Fesih Türleri

İş Kanunu’nda fesih, süreli fesih ve derhal fesih şeklinde olmak üzere ikili ayrım ile açıklanmıştır. “Süreli fesih” söz konusu olduğunda, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun İş K.’ nun ilgili maddesi gereği ihbar öneli sürelerince müddet verilerek diğer tarafa bildirilmesi gerekir ve bu irade beyanıyla birlikte kanunda belirtilen bildirim sürelerinin bitiminde feshedilmiş sayılır.⁶⁶ Bu ayrımda öteki haklı nedenle fesih hali olan “Derhal Fesih” hakkında ise, iş sözleşmesinin süresi belirli süreli olsun veya belirsiz süreli olsun kanunda öngörülen haklı

64 Süzek Sarper, İş Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel İş Hukuku), Beta y., 12. Bs., İstanbul, 2016, 450; Narmanlıoğlu Ünal, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, Beta y., 5. Bs., İzmir, 2015, 409; Çelik Nuri/Caniklioğlu Nurşen/Canbolat Talat, İş Hukuku Dersleri, Beta y., 29. Bası, Beta y., 2016 s.43; Yarg. H. G. K. 2015/3235 E., 2017/381 K.

(https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa.)

65 Mollamahmutoğlu Hamdi, Hizmet Sözleşmesi, 196.

66 Süzek Sarper, İş Hukuku, 456.

23

nedenlerin varlığı halinde taraflardan biri tarafından derhal feshedilebilir.

İş sözleşmelerinin feshi açısından olağan fesih ile haklı nedenle fesih olmak üzere iki türlü fesih karşımıza çıkmaktadır. Doktrinde olağan fesih için “feshi ihbarla fesih”,

“süreli fesih”, “alelade fesih”, “süreli fesih bildirimi”, “önelli fesih”, “ihbarlı fesih”,

“bildirim süresi verilerek fesih” şeklinde terimler de kullanılmakta, haklı nedenle fesih ise “olağanüstü fesih”, “muhik sebeple(nedenle) fesih”, “haklı sebeple(nedenle) fesih”, “süresiz fesih”, “fevkalade fesih”, “önelsiz fesih”, “derhal fesih” gibi terimlerle de ifade edilmektedir.⁶⁷ Çalışmamızda tercih edilen terim ise haklı nedenle fesih’ tir.

Sözleşmenin her iki tarafına da tanınan olağan ve haklı nedenle fesih hakları hukuki nitelikleri itibariyle (sözleşmeye bağlı) bozucu yenilik doğuran haklardır. Bu nedenle de birtakım ortak özellikleri bulunmaktadır. Nitekim kural olarak sonuçları ve kullanma şekilleri bakımından aralarında herhangi bir fark yoktur.⁶⁸

Her ikisi de, karşı tarafa yöneltilen tek taraflı bir irade beyanıyla karşı tarafın ka-bulüne gerek olmaksızın, ulaştığı anda hüküm ve sonuçlarını doğurmakta ve iş sözleşmesini derhal veya ihbar süresi sonunda geleceğe etkili olarak sona erdirmektedir. Bunun yanı sıra, bir kez kullanılmakla ortadan kalkar ve bir daha kul-lanılamazlar. Şarta bağlı kullanılmaları da kural olarak mümkün değildir. Ayrıca her iki tarafın olağan ve haklı nedenle fesih haklarının tamamen ortadan kaldırılmamak suretiyle ve belli şartlar dahilinde iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlandırılması da mümkündür.⁶⁹ Bununla birlikte söz konusu iki fesih türü arasında önemli farklılıklar da mevcuttur.

İlk olarak, fesih türlerinin hukuki dayanakları birbirinden farklıdır. Olağan fesih görevi itibariyle iş sözleşmesinin taraflarına tek taraflı olarak ifa süresinin sona erme

67 Oğuzman M. Kemal, Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş”

Akdinin Feshi, 33; Seliçi Özer, Türk Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, 112; Mollamahmutoğlu Hamdi, Hizmet Sözleşmesi, Ankara, 1995, 197-199.

68 Seliçi Özer, Türk Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, 113.

69 Şen Murat, İşverenin Fesih Hakkının Toplu İş Sözleşmesi Hükmüyle Sınırlandırılması, (Yarg. 9. Hukuk Dairesinin Bir Kararı Üzerine Değerlendirme) Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.VII, S. 1-2, Erzincan, 2003.

24

anını belirleme imkanı verir. Bu doğrultuda iş sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulması ile birlikte tarafların olağan fesih hakkı da doğmakta ve bu hak kural olarak herhangi bir nedene dayanılmaksızın serbest bir şekilde kullanılabilmektedir.

Ancak bu serbesti mutlak bir serbesti değildir. Nitekim uygun fesih süre ve dönemleri ile söz konusu fesih hakkına sınırlamalar getirmiştir.⁷⁰ Ayrıca her hak gibi fesih hakkının da dürüstlük kuralına uygun olarak kullanılması gerektiğinden; hakkın kötüye kullanılması yasağı ile de sınırlanmıştır.⁷¹ Ancak yapılan fesih söz konusu sınırlamalara aykırı olduğu halde, usulsüz veya kötü niyetli olduğu durumlarda dahi iş sözleşmesini sona erdirir. Bu nedenle işçi, kendisine ait ispat yükü gereği söz konusu aykırılığı ispat etmek şartıyla sadece kanunda öngörülen tazminatlara, yani usulsüz fesih halinde ihbar tazminatı ile şartları gerçekleşmişse kıdem tazminatı, maddi ve manevi tazminata, fesih hakkının kötüye kullanıldığı hallerde ise kötü niyet tazminatı veya sendikal tazminat ile ihbar tazminatı, maddi ve manevi tazminat ve şartları gerçekleşmişse kıdem tazminatına hak kazanabilmektedir.⁷²

Belirtilen bu sistemin işçinin feshe karşı korunmasında yetersiz kaldığı yıllardan beri doktrinde savunulmakta ve yeni bir düzenlemeye ihtiyaç olduğu ileri sürülmekteydi.⁷³ Bu görüşün temelinde ise gerek kişilik haklarından vazgeçmek hususunda gerekse iş sözleşmesinin feshi halinde ortaya çıkan zararlar açısından taraflar arasında bir eşitliğin bulunmaması sosyal ve ekonomik gerçeği yer almaktadır. Nitekim iş sözleşmesi ile işverenin hukuki-kişisel bağımlılığı altına giren işçinin işverene nazaran kişilik hakkından daha fazla fedakarlık yaptığı tartışmasız bir gerçektir. Ayrıca iş sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle işveren sadece hemen yeni işgücü temin edemediği durumlarda maddi bir zarara uğrarken, iş sözleşmesinin

70 Çelik Nuri, İşçinin Feshe Karşı Korunması, 47.

71 Oğuzman M. Kemal, Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş”

Akdinin Feshi, 33, 158-129; Seliçi Özer, Türk Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, 104, 111-112, 132; Mollamahmutoğlu Hamdi, Hizmet Sözleşmesi, 235-237.

72 Oğuzman M. Kemal, Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş”

Akdinin Feshi, 283; Süzek, Sarper, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 72-73.

73 Süzek Sarper, İş Akdinin Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, İş Güvencesi Konusunda Karşılaştırılmalı Bir İnceleme, Ankara, 1976, 29; Süzek Sarper, İş Akdini Fesih Hakkının Sınırlandırılması, Kamu-İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Yargı. Dr. Yargıç Dr. Aydın Özkul’ a Armağan, C. 6, S.4, Ankara, 2002, 73.

25

sona ermesinin olumsuz sonuçları ücretinin tek geçim kaynağı olan işçi açısından daha vahim sonuçlar doğurmaktadır. İşçi açısından ortaya çıkan olumsuzluklar bu kadar da değildir. Fesih, herhangi bir neden gösterilmeksizin yapılsa dahi işçi yeni bir iş ararken önemli sorunlarla karşılaşmakta, işten çıkarıldığı için hakkında olumsuz düşünceler oluşmakta, hakkında bazı isnatların ileri sürülmesi ile yapılan fesihlerde ise daha ciddi sorunlar ortaya çıkmakta, hele ki bu isnatların asılsız veya kötü niyetle yapılmış olduğu durumlarda işçinin uğradığı zararın boyutları daha da artmaktadır.⁷⁴ İşverene iş sözleşmesini feshetmekte tanınan bu serbesti, işçinin Anayasada güvence altına alınan çalışma hakkına da aykırılık teşkil etmekte ve bu hakkı ortadan kaldırıcı bir niteliğe bürünmektedir.⁷⁵ Halbuki Any.’ nın 13.

maddesinde temel haklarla ilgili sınırlamaların öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı,⁷⁶ 14. maddesinde ise Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin hiçbirinin temel hak ve özgürlükleri yok etmek amacıyla kullanılmayacağı belirtilmektedir.⁷⁷

Doktrindeki söz konusu görüş ve eleştiriler doğrultusunda Türk İş Hukukuna önce 4773 sayılı “İş Kanunu, Sendikalar Kanunu ile Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” (Doktrinde İş Güvencesi kanunu diye anılmaktadır) ile daha sonra da 4857 sayılı İş Kanunu ile sadece İş K. ve Basın İş K.’ na tâbi işçiler açısından iş güvencesi sistemi getirilmiştir. Bu yeni düzenleme ile bir yandan Türkiye’nin de onayladığı 158 sayılı Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında ILO Sözleşmesinin gereği yerine getirilmiş diğer yandan da AB müktesebatına uyum sağlanması bakımından önemli bir adım atmıştır. Bununla beraber doktrinde, çalışma hayatında yer alan bütün işçilerin değil de bir kısmının iş güvencesi kapsamına dahil edilmesinin eksiklik teşkil ettiği belirtilmekte ve bu

74 Eyrenci, Öner/Taşkent Savaş/Ulucan Devrim/Sağlam Fazıl, İşçinin Feshe Karşı Korunması ve Türkiye İçin Bir Model Önerisi, Türkiye Denizciler Sendikası Eğitim Dizisi-14, İstanbul, 1989, 65.

75 Süzek Sarper, İş Akdinin Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 30.

76 Eyrenci, Öner/Taşkent Savaş/Ulucan Devrim/Sağlam Fazıl, İşçinin Feshe Karşı Korunması ve Türkiye İçin Bir Model Önerisi,122.

77 Türsoy Engin, İş Güvencesi, İstanbul Baro Dergisi, C.66, S.1-3, İstanbul, 1992, 217-220.

26

durum bu çalışmada da desteklendiği üzere haklı olarak eleştirilmektedir.⁷⁸

Haklı nedenle fesih ise; taraflardan biri için dürüstlük kuralı gereği sözleşme ilişkisine devamın beklenilemez hale gelmesi halinde sözleşmenin sona erdirebilmesini sağlamaktadır. Bu nedenle de iş sözleşmesinin haklı feshi için olağan fesihte olduğu gibi herhangi bir neden yeterli olmamakta, iş sözleşmesini fesheden tarafın sözleşmeye devamı engelleyen objektif mahiyette bir nedene dayanması gerekmektedir. Başka bir diğer deyişle, fesih nedeni haklı feshin hukuki şartını oluşturmaktadır.⁷⁹ İşverenin iş sözleşmesini geçerli nedenle fesih hakkı da haklı nedenle fesihte olduğu gibi kanunda belirlenen nedenlerin gerçekleşmesine bağlanmış olduğundan ve her iki fesih türü de işverenin başvurabileceği son çare olarak değerlendirildiğinden, iş güvencesine ilişkin düzenlemeler ile işverenin iş sözleşmesini feshi açısından iki fesih türü arasındaki fark büyük ölçüde kalkmış ve hukuki nitelik itibariyle birbirlerine yaklaşmışlardır.⁸⁰ Her iki feshin nedenlerinin önceden belirlenmesi mümkün olmadığından, kanun koyucu ilgili düzenlemelerde soyut ve genel ifadeleri tercih etmiş, dolayısıyla kapsamlarını belirleme görevini doktrin ile yargıya bırakmıştır.⁸¹

Belirtilen bu benzerlikler, geçerli ve haklı fesih nedenlerini arasından ayırım yapma güçlüğüne de neden olmuştur.⁸² (geçerli-haklı nedene ilişkin ayrım ve benzerlikler Çalışmanın 2. Bölümünde detaylıca anlatılacaktır.) Nitekim kavramların benzerliği ve aralarında ayırım yapma güçlüğü mahkeme kararlarına da yansımaktadır.

Yargıtay, konuyla ilgili vermiş olduğu bir kararında işverence yapılan feshin geçerli

78 Kar Bektaş, İş Güvencesi Kavramı, Legal İHD, S. 6, İstanbul, 562; Göktaş, Seracettin, İş Sözleşmesinin İşverence Feshi, ABD, Y. 66, S.1, Ankara, 2008, 17.

79 Seliçi Özer, Türk Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, 156, 158.

80 Süzek Sarper, İş Akdinin Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması,32; Süzek Sarper, İş Akdini Fesih Hakkının Sınırlandırılması, 79.

81 Narmanlıoğlu Ünal, Bireysel İş İlişkisinin Sona ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtay’ ın 2007 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtay’ ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Esasları, İstanbul, 2009, 126.

82 Alpagut Gülsevil, Bireysel İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtay’ ın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtay’ ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının değerlendirilmesi, Sicil İHD, Ankara, 2007, 102.

27

ve haklı nedene dayandığı yönündeki ilk derece mahkemesinin kararını “...kararın gerekçe kısmında, feshin haklı ve geçerli nedeni dayandığı belirtilmiş olmakla, her iki fesih sebebinin birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alındığında, hükmün kendi içinde çelişki içerdiği...”⁸³ gerekçesiyle bozmuştur. İş sözleşmesinin İş K.’ nun m. 25/II-c, e, ı hükümleri gereği geçerli nedenle feshedildiği yönündeki yerel mahkeme kararını ise “…feshin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II maddesindeki nedenlere girdiği kabul edilirken, geçerli nedenle feshedildiği şeklindeki değerlendirme çelişkidir. Her iki kavramın yasal sonuçları farklı olup, bu şekilde karar verilmesi açıklık ve netlik prensibine aykırılık teşkil etmektedir.”⁸⁴ gerekçesiyle bozmuştur.

Daha önce de belirtildiği üzere, söz konusu fesih türleri birbirinden farklıdır. İlk olarak, olağan fesih ve geçerli nedenle fesih ile haklı nedenle fesih nedenleri arasında bir ağırlık, nitelik farkı mevcuttur.⁸⁵ Bu nitelik farkının bir sonucu olarak da fesih nedeninin haklı fesih için yeterli ağırlıkta olmaması halinde haksız fesih olarak nitelendirilen feshin hukuki tahvil yolu ile usulsüz fesih veya geçerli fesih olarak yorumlanması ve bu yoruma ilişkin hukuki sonuçların meydana gelmesi söz konusu olmaktadır.⁸⁶

Bunun dışında, olağan fesih sadece sürekli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri açısından söz konusu olabilirken, haklı nedenle fesih belirli ya da belirsiz süreli ayırımı yapmaksızın tüm sürekli iş sözleşmeleri⁸⁷ açısından mümkündür. Ayrıca süreksiz bir iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi ise, TBK 435. madde uyarınca mümkündür.

83 Yarg. 9. H.D., T. 16.11.2009, E. 2009/8348, K. 2009/32051.

(https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa.

84 Yarg. 9. H.D., T. 11.10.2010, E. 2009/37190, K. 2010/28434.

(https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa.)

85 Sevimli Ahmet, 4857 sayılı İş Kanunu Çerçevesinde İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshine Genel Bakış ve Tekbiçim( Yeknesak) Fesih Usulü Bulunmayışının Yaratacağı Olası Sorunlar, Çimento İşveren Dergisi, C.18, S.6, Ankara, Kasım 2004, 17.

86 Seliçi Özer, Türk Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, 159-161; Mollamahmutoğlu Hamdi, Hizmet Sözleşmesi, 234.

87 Savaş Fatma Burcu, İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi, Beta y., İstanbul, 2012, 31.

28

İKİNCİ BÖLÜM