Haklı Nedenle Fesih Hakkında İspat Yükü

İspat yükü, maddi hukuk temelli olmakla beraber bir usul hukuku kurumudur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu disiplininde ispat sadece bir yük olarak ele alınmamış, 189. maddedeki düzenlemeye göre tarafların kanunda belirtilen süre ve usule göre ispat haklarının olduğu vurgulanmıştır

HMK’ nun 190. maddesinde Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesine paralel şekilde düzenlenmiş olup, “iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan lehine hak elde eden taraf ispatla yükümlüdür¹²³; Ancak maddede bu hususun aksi hallerinin özel kanunlarda öngörülmüş olabileceğini belirtilmiştir.

HMK 194. maddede vakıaları somutlaştırma yükü getirilmiştir. Gerekçede, genel geçer ifadelerle, somut vakıalara dayanmadan dava açılıp yürütülemeyeceği belirtilmiştir. Örneğin davacının uzun süre işyerinde çalıştığı ve yasal haklarının ödenmediği belirtilerek, feshin kim tarafından ve ne şekilde yapıldığı açıklanmaksızın kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ve işçilik alacaklarının talebi yasaya uygun değildir. Böyle bir durumda hakimin HMK m. 31 kapsamında davayı

121 Eyrenci Öner/Taşkent Savaş/Ulucan Devrim, İş Hukuku, 191.

122 Süzek Sarper, İş Hukuku, 662–663.

123 Çil Şahin, 6100 Sayılı Hmk’ ya Göre İş Yargısında İspat Yükü ve Deliller, İÜHFM C.

LXXII, S. 2, İstanbul, 2014, 87.

41 aydınlatması gerekir.¹²⁴

4857 sayılı İş K.' nda ise açıkça iş sözleşmesinin haklı nedene dayanılarak yapılan fesihte ispat yükünün hangi tarafın üzerinde olduğuna işaret edilmemiştir. Ancak doktrinde kabul edilen yaygın görüşe göre; ispat yükü, haklı nedenle sözleşmeyi fesheden tarafa aittir.¹²⁵ Genel olarak İş K. m. 25' te sayılan durumların var olması halinde, kendisinden sözleşmeyi sürdürmesi beklenmeyen taraf, dayandığı haklı nedenini ve varlığını ispat etmek zorundadır. Ancak bu çalışmada da desteklenen görüşe göre konu başlığı ile ilgili bir kararında Yargıtay “...Hizmet akdinin haklı nedenlerle feshedildiğinin ispat külfeti davalı işverene düşmekte…”¹²⁶ paralel şekilde, “…Öncelikle belirtmek gerekir ki, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ispatı, davalı işverene aittir. Davalı işverenin bu yöndeki savunmaları üzerinde durulmaksızın davacının davasını ispatlayamadığı gerekesiyle davaya konu ihbar ve kıdem tazminatlarının reddine karar verilmesi hatalı olmuştur…”¹²⁷ demek suretiyle davacı işçinin, işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın işten çıkarıldığını öne sürdüğü durumlarda, ispat yükünün işçisinin hizmet sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia eden işverene ait olduğunu belirtmiştir. Yargıtay istikrarlı bir şekilde diğer kararlarında da iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiği ve fesih nedenlerini ortaya koyarak kanıtlamak yükünün işverene ait olduğunu ifade etmektedir. Yargıtay aynı yönde bir diğer kararında,“...iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini kanıtlama yükü işverene aittir."¹²⁸ demiştir.

Diğer taraftan, iş sözleşmesinin tarafları arasında görülecek bir davada işçi de işveren de ispat külfetine dair kuralı dikkate almadan delil gösterebilirler. Bu delillerle davayı sonuçlandırabilmek mümkünse, artık ispat yükü söz konusu olmayacaktır;

124 Çil Şahin, 6100 Sayılı Hmk’ya Göre İş Yargısında İspat Yükü ve Deliller, 90.

125 Sümer Haluk Hadi, İş Hukuku, 107; Kaplan Emine Tuncay, İşverenin Fesih Hakkı, Ankara, 1987, 170; Odaman Serkan, Fesih Hakkı, 261; Akyiğit Ercan, İş Hukuku, 154;

Narmanlıoğlu Ünal, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri, 382.

126 Yarg. 9. H.D., 14.12.2004 T., 2004/3152 E., 2004/27742 K.; Yarg. 9. H.D.

13.03.1996 T., 1996/11376 E., 1996/13766 K. (https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa.) 127 Yarg. 9. H.D., 14.12.2004 T. 2004/3152 E., 2004/27742 K.; Yarg. 9. H.D. 22.06.1993 T., 1993/15079 E., 1993/1083 K. (https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa.)

128 Yarg. 9. H.D., 21.03.2000 T., 1999/20240 E., 2000/3148 K.

(https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa.)

42

ancak taraflarca getirilen deliller, mahkemede bir kanaat oluşturmuyorsa ispatlanması zorunlu hususlar hakkında temel ispat yükünün kimin tarafında olduğu gündeme gelecektir.¹²⁹ Dayanılan haklı nedenin var olup olmadığın ispatlanamaması halinde ise, fesih geçersiz değil, haksız olacaktır.¹³⁰ Yargıtay, işçinin, işverenin diğer işçilerine sataşması durumunda, işçinin şeref ve namusa yönelik sözler söylemesi ve işyerinde çalışan diğer işçi arkadaşları ile birlikte işyerinin disiplin ve düzenine aykırı davranışlarda bulunması, üstlerine ve diğer çalışma arkadaşlarına zorluk çıkarması nedeniyle, işverenin iyi niyet ve ahlak kurallarına uymayan aykırı davranışlar gerekçesiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği savunmasında bulunmasına rağmen feshin haklı ve geçerli nedenle yapıldığı iddiasını ispatlayamaması halinde, işçinin işe iade talebinin kabul edilmesi gerektiğine dair karar vermiştir.¹³¹

İş sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshettiğini ileri süren işveren, İş Kanunu’ na tabi iş güvencesi kapsamında olan giren iş ilişkilerinde İş K. m. 25/son fıkrasında İş K. m. 20’ye yapılan yollama gerekçesiyle ispat yükü altındadır. Bunun gibi, İş Kanunu’ na tabi ama iş güvencesi kapsamda olmayan iş ilişkileri bakımından da aynı sonuca varılmalıdır. Çünkü usul hukuku kaideleri gereği hayatın olağan akışına uygun ve mutad bir hususa dayanan kişinin bu iddiasını kanıtlaması gerekmez. Fakat buna karşılık hayatın olağan akışının aksine mutad olanın tersini iddia eden kişi bu iddiasını ispatlamakla mükelleftir.¹³² O halde, iş sözleşmesinin haklı nedenle bildirimsiz feshinde ispat yükü iş ilişkisinin mutad bir halde devam ettiğini ileri süren tarafa değil, ayrıksılık hali, yani karşı tarafın haklı bir fesih nedeni doğurduğunu, iş ilişkisinin katlanılmaz bir duruma getirdiğini iddia eden tarafın üzerindedir. Bu yükümlülük altında bulunan taraf işveren olabileceği gibi işçi de olabilir. Nitekim Yargıtay’ ın konu ile ilgili yerleşmiş içtihadı da bu doğrultudadır.¹³³

129 Narmanlıoğlu, İş Hukuku, 382-383; Odaman Serkan, Fesih Hakkı, 261.

130 Odaman Serkan, Fesih Hakkı, 262.

131 Yarg. 9. H.D., 06.02.2006 T., 2005/39001 E., 2006/2268 K.

(https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa.)

132 Postacıoğlu İlhan E./Altay Sümeri, Medeni Usul Hukuku Dersleri, Vedat Kitapçılık y., İstanbul, 2015, 537; Süzek Sarper, İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, s .43, dn. 79.

133 Yarg. 9. H.D., T. 7.11.1989, E.6459/9590 K., Kamu-İş, Ocak 1990, 8; Yarg. 9. H.D.,

43

Yargıtay’ ın konu ile ilgili vermiş olduğu bir kararı şu şekildedir, “…iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğinin ispatı külfeti de davalı işveren üzerinde olup davacının bilerek ve isteyerek üniversiteye zarar veren eski yönetici ile fikir birliği yaptığı, üniversiteyi zarara uğrattığı, YÖK kararı sonrası medya üzerinden üniversiteye karşı karalama kampanyası yürüttüğü, üniversite aleyhine basın açıklaması yaptığı iddialarına ilişkin ise dosyaya herhangi bir somut bilgi ve belge de sunulmadığı, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiği hususunun da yöntemince ispatlanamadığı gerekçesiyle istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.”¹³⁴

İşverenin İş K. m.25 dayanağı ile işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi gerekçesiyle işçinin savunmasının alınıp alınmayacağı ile ilgili 2018 tarihli bir YİBK verilmiştir.¹³⁵ Karar gereğince:

Yarg. 9. H. D.’ nin görüşü: “konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle; Dairenin 2015 yılında verdiği kararlarda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle işçinin iş sözleşmesinin derhal feshinde savunma alınması gerektiğinin kabul edildiği, gerekçe olarak da 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde sadece 25’inci maddenin ikinci fıkrası gereği yapılan fesihlerde savunma almak mecburiyetinin olmadığı, bunun dışındaki fesihler için savunma alınması yönünde yasal gereklilik olduğu belirtilmiştir.”

Yarg. 22. H. D.’ nin görüşü: “konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin ilk cümlesi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendine değinildikten sonra Uluslararası Çalışma Örgütünün ülkemizce de onaylanan 158 Sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi’nin 7’nci maddesine göre işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek hâller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma

T. 2.11.1998, E. 13711/15477 K., İşv., Mayıs 1999,17-18; Yarg. 9. H.D., T. 8.4.1991, E.14037/7293 K.; Yarg. 9. H.D., T. 14.3.1991, E. 12308/5865 K., Tekstil İşv., Ocak-Mart 1992, 7-8.

134 Yarg. 9. H.D. T. 04.02.2019, 2018/4957 E., 2019/2608 K.

(https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa.)

135 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurul Kararı, Esas No: 2017/9, Karar No:

2018/10, Karar Tarihi: 19.10.2018, R.G. Tarih ve No: 09.05.2019 – 30769

44

fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisinin, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemeyeceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre ise “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” şeklinde düzenlendiği, madde gerekçesinde “Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir. Kuşkusuz, İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendindeki şartlar gerçekleşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz (derhal) fesih hakkını kullanabilecektir.” şeklinde ifade edildiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde “yeterlilik” kavramı kullanıldığı hâlde, aynı Kanun’un 19’uncu maddesinde “verimlilik” kavramının kullanıldığı, buna göre, işverenin, iş sözleşmesini verim hariç olmak üzere işçinin yeterliliğine dayalı olarak feshedecekse, savunmasının alınmasının gerekmeyeceği (Ekonomi, M.: Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi, Çimento İşveren Dergisi, Mart 2003, Özel Ek, s. 14), nitekim madde gerekçesinde de “işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği” durumunda savunma alınmasının işverenden beklenemeyeceği hususunun açık olarak belirtildiği, bu cümleden olarak, kanun koyucunun

“verimlilik” ve “yeterlilik” kavramlarını bilinçli olarak farklı kullandığı sonucuna ulaşıldığı, bu noktada gerekçede ifade edilen “zihinsel veya bedensel yetersizlik”

hâllerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasına münhasır olduğunu, diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin son fıkrasına göre de, “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” denilmekle, söz konusu düzenlemede açık olarak aynı Kanun’un 19’uncu maddesine atıf yapılmamasının da, 25’inci maddeye dayanılarak yapılan fesihlerde savunma alma zorunluluğunun bulunmadığını ortaya koyduğu, bu itibarla işçinin almış olduğu raporlar nedeniyle iş sözleşmesinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince işverence derhal feshinde, işçiden savunma alınmasının gerekmediği belirtilmiştir.”

45

YİBK’ na göre ise: “İşçinin sağlık nedenleriyle bekleme süresini aşan işe devamsızlığının bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması, işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshi için yeterlidir. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde, işçiden savunma alınması gerekmemektedir.” denilmiştir.

Kanaatimizce ise, her haklı neden aynı zamanda geçerli nedendir. Derhal fesih, bildirimsiz fesih olup geçerli nedenle fesihte de önel verilmeden fesih yoluna başvurulabilir. Derhal veya önelsiz fesih savunma verilmeyeceği anlamına gelmez.

Kaldı ki içtihat raporunda da belirtildiği gibi doktrin geçerli nedenin, haklı nedene göre daha hafif olduğunu, hafifte aranan savunmanın daha ağır olan haklı nedende aranmamasını adil ve ölçülü olmayacaktır.¹³⁶