AB İçi Düzenlemelerin Hukuki Etkileri

Hukuki etkileri açısından AB uluslararası hukuktan bağımsız, özerk bir hukuk sistemi kurmuştur. Ulusüstü olarak tanımlanan bu sistemin süjeleri Birlik kurumları, üye devletler ve gerçek/tüzel kişilerdir. Bu çalışma kapsamında AB hukuku ile üye devletlerin ulusal hukukları arasındaki ilişki doğrudan etkinin yanında öncelik ilkesi, uygun yorum ilkesi, devlet sorumluluğu başlıkları altında da incelenebilir bulunmuştur. Doğrudan etki, bireylere ulusal mahkemeler önünde dayanabilecekleri etkiyi haiz kuralları ifade etmektedir.⁴²³ Doğrudan etki ilkesi kurucu antlaşmalarda düzenlenmemiş; ABAD tarafından geliştirilmiştir. ABAD’ın konuya ilişkin ilk kararı van Gend en Loos’tur.⁴²⁴ Doğrudan etki ilkesi AB hukukunun bağlayıcı kaynakları yönünden ve belli koşullarda

422 ABİHA md. 258-260.

423 Bkz. Case 74/76 Iannelli & Volpi SpA v Ditta Paolo Meroni, ECLI:EU:C:1977:51, para.13.

424 Case C-26/62 van Gend en Loos.

131 tanınabilmektedir. ABAD van Gend en Loos kararında uyuşmazlık konusu kurucu antlaşma hükmünü doğrudan etki doğurmaya elverişli bulmuştur.⁴²⁵ Bunun AB içi hizmet ticareti bakımından önemi şudur; hizmetlere ilişkin kurucu antlaşma maddeleri doğrudan etkiye ilişkin ABAD içtihadındaki koşulları⁴²⁶ sağlaması halinde kişilere ulusal mahkemeler önünde ileri sürebilecekleri haklar tanımaktadır.⁴²⁷ AB hukukunun bir diğer etkisi ise öncelik ilkesidir. Öncelik ilkesi ABAD’ın Costa⁴²⁸ içtihadı ile geliştirilmiş olup Lizbon Antlaşmasına ek 17 nolu bildiri ile de ayrıca düzenlenmektedir. Öncelik ilkesinin konusu AB hukuku ile ulusal hukukun çatışması halinde uygulanacak hukukun belirlenmesidir. Costa kararında ABAD, Birlik hukukunun genel özelliklerini, üye devletlerin egemenlik yetkilerini sınırladığını belirterek, AB hukukunun birörnek ve etkili olarak uygulanabilmesi için çatışma halinde AB hukuku düzenlemesinin ulusal hukuka

425 BAYKAL / GÖÇMEN (2016), s. 586-587.

426 İlk koşul ilgili kurucu antlaşma maddesinin bireylere hak tanımasıdır. İkinci koşul ise ilgili hükmün tek başına uygulanabilir olmasıdır. Bunun şartları ise “yeterince açık ve kesin olma”, “koşulsuz olma”ve “takdir yetkisi bırakmama”dır. Bkz. Case C-26/62 van Gend en Loos, s. 12-13.

427 Nitekim ABAD 1974 tarihli Van Binsbergen kararında kurucu antlaşmanın hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin hükümlerinin doğrudan etkili olduğunu; ulusal mahkemeler önünde doğrudan bu maddelere dayanabileceğini ve üye devletlerin hizmet sunan kişilere milliyet veya ikamet adresine göre ayrımcılık yapamayacağına hükmetmiştir. Bkz. Case C-33/74 Johannes Henricus Maria van Binsbergen v Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, ECLI:EU:C:1974:131, para. 27.

428 Case 6-64 Flaminio Costa v E.N.E.L, ECLI:EU:C:1964:66.

132 nazaran öncelikli olarak uygulanması gerektiği yorumunu yapmıştır.⁴²⁹ Bunun AB içi hizmet ticareti bakımından önemi şudur; hizmetlere ilişkin kurucu antlaşma hükmü ile bir ulusal hukuk düzenlemesinin çakışması halinde kurucu antlaşma hükmü öncelikli olarak uygulanacaktır. AB hukukunun üye devlet hukuk sistemlerine bir diğer etkisi ise uygun yorum ilkesidir. Bu ilke de ABAD içtihadı ile geliştirilmiştir ve ilke uyarınca ulusal hukuk mümkün olduğunca AB hukukuna uygun yorumlanmalıdır. Uygun yorum ilkesinin temelleri von Colson ve Kamann kararı⁴³⁰ ile atılmıştır. Bu karar uyarınca ulusal mahkemeler direktiflerin uygulanması için kabul edilen ulusal mevzuatı, takdir yetkileri olduğu ölçüde, Birlik hukukunun gerekliliklerine göre yorumlayacak ve uygulayacaktır.⁴³¹ Bunun AB içi hizmet ticareti bakımından önemi şudur; hizmetlere

429 Case 6-64 Costa, s. 593-594. Öncelik ilkesinin kapsamı Costa’yı takip eden ABAD kararları ile açıklanmıştır. İlgili ABAD içtihadı uyarınca AB hukuku önceki veya sonraki tarihli (Case 106/77 Amministrazione delle Finanze dello Stato v Simmenthal SpA, ECLI:EU:C:1978:49, para. 21), tüm ulusal hukuk kuralları (Case 11-70 Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, ECLI:EU:C:1970:114, para. 3) karşısında öncelikle uygulanır. İlgili tüm ulusal organlar (Case 106/77 Simmenthal, para. 24) bu ilkeye uymalı ve AB hukuku ile ulusal kuralın çatışması halinde öncelikli olarak AB hukukunu uygulamalıdır.

430 Case 14/83 Sabine von Colson and Elisabeth Kamann v Land Nordrhein-Westfalen, ECLI:EU:C:1984:153.

431 Case 14/83 von Colson and Kamann, para. 26, 28. Söz konusu ulusal kuralın doğrudan etkili olması aranmamaktadır (Case 14/83 von Colson and Kamann, para. 27; Case C-98/09 Francesca Sorge v Poste Italiane SpA, ECLI:EU:C:2010:369, para. 50-51) Uygun yorum ilkesinin kapsamı Birlik hukukunun konusu ile ilgili, söz konusu Birlik kuralından önce veya sonra kabul edilmiş tüm ulusal düzenlemeler olarak kabul edilmektedir (Case

133 ilişkin kurucu antlaşma hükümleri doğrultusunda kabul edilen AB tasarruflarını ulusal hukuka aktaran düzenlemeler ulusal makamlar tarafından, mümkün olduğunca, AB hukukuna uygun olarak yorumlanacak ve uygulanacaktır. AB hukukunun bu çalışma kapsamında incelenecek son etkisi ise devlet sorumluluğu ilkesidir. Bu ilke de ABAD içtihadı ile geliştirilmiştir ve bireylerin Birlik hukukunun ihlalinden kaynaklanan tazminat hakkını ifade eder. Devlet sorumluluğu ilkesinin temelleri Francovich⁴³² kararı ile atılmıştır. ABAD bu kararında AB hukukunun hem üye devletlere hem de bireylere

C-106/89 Marleasing SA v La Comercial Internacional de Alimentacion SA, ECLI:EU:C:1990:395, para 8) Taraflar bakımından ise uygun yorum ilkesi, bireylerin üye devlete (Case 14/83 von Colson and Kamann, para. 2.), bireyin bir başka bireye (Case C-106/89 Marleasing, para. 2, 13) veya üye devletin bireye karşı (Case C-142/04 Maria Aslanidou v Ypourgos Ygeias & Pronoias, ECLI:EU:C:2005:473, para. 34-36) hak ileri sürdüğü davalarda kullanılabilmektedir. Zaman bakımından ise, ilgili Birlik kuralı, genellikle direktif, yürürlüğe girdikten sonra üye devlet mahkemeleri ulusal hukuklarını, mümkün olduğu ölçüde, Birlik kuralının güttüğü hedefe erişmeyi ciddi biçimde tehlikeye atabilecek şekilde yorumlamaktan kaçınmalıdır (Case C-212/04 Konstantinos Adeneler and Others v Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG), ECLI:EU:C:2006:443, para. 123).

Uygun yorum ilkesi kurucu antlaşma (Case 157/86 Mary Murphy and others v An Bord Telecom Eireann, ECLI:EU:C:1988:62, para. 11), tüzük (Case C-60/02 Criminal proceedings against X, ECLI:EU:C:2004:10, para. 60.), direktif (Case 14/83 von Colson and Kamann, para. 26, 28), AB’nin uluslararası anlaşmaları (Case 70/87 Fediol; Case 69/89 Nakajima) gibi tüm bağlayıcı AB hukuku tasarrufları için kullanılabilmektedir.

432 Joined cases C-6/90 and C-9/90 Andrea Francovich and Danila Bonifaci and others v Italian Republic, ECLI:EU:C:1991:428.

134 yükümlülükler getirip haklar bahşettiği,⁴³³ bu kapsamda ulusal mahkemelerin bu hakları koruma ve etkin uygulamasını sağlama yükümlülüğü altında olduğu,⁴³⁴ hak ihlali durumunda bireylere tazminat yoluyla üye devlet sorumluluğuna gitme hakkının verilmemesinin ise AB hukuku amaçlarına aykırı olacağı⁴³⁵ yorumunu yapmıştır.⁴³⁶ Bunun AB içi hizmet ticareti bakımından önemi şudur; antlaşmalara göre hak sahibi olan

433 Joined cases C-6/90 and C-9/90 Francovich, para. 31.

434 Joined cases C-6/90 and C-9/90 Francovich, para. 32.

435 Joined cases C-6/90 and C-9/90 Francovich, para. 33.

436 ABAD takip eden içtihadı ile devlet sorumluluğu ilkesine ilişkin üç kümülatif koşul belirlemiştir. Bunlardan ilki bireye hak tanımayı amaçlayan bir Birlik hukuku kuralının varlığıdır (Joined cases C-6/90 and C-9/90 Francovich, para. 39; Joined cases C-46/93 and C-48/93 Brasserie du Pêcheur SA v Bundesrepublik Deutschland and The Queen v Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd and others, ECLI:EU:C:1996:79, para. 54; Joined cases C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 and C-190/94 Erich Dillenkofer, Christian Erdmann, Hans-Jürgen Schulte, Anke Heuer, Werner, Ursula and Trosten Knor v Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C:1996:375, para. 22). İkinci koşul ise Birlik hukukunun ciddi ihlali veya bir başka ifade ile üye devletin takdir yetkisinin sınırlarını açıkça ve ciddi biçimde aşmasıdır (Joined cases C-6/90 and C-9/90 Francovich, para. 40; Joined cases C-46/93 and C-48/93 Brasserie du Pêcheur and Factortame, para. 51, 55; Joined cases 178/94, 179/94, 188/94, C-189/94 and C-190/94 Dillenkofer, para. 25). Üçüncü koşul ise üye devletin yükümlülünü ihlali ile bireyin uğradığı zarar arasında illiyet bağının olmasıdır (Joined cases C-6/90 and C-9/90 Francovich, para. 40; Joined cases C-46/93 and C-48/93 Brasserie du Pêcheur and Factortame, para. 65; Joined cases 178/94, 179/94, 188/94, 189/94 and C-190/94 Dillenkofer, para. 27).

135 kişiler hizmetlere ilişkin kurucu antlaşma maddelerinin AB hukukuna uygun olarak uygulanmamasından doğan zararlarını üye devletlerden talep edebilirler. Dolayısıyla AB hukukunun ulusal hukuklara etkisine ilişkin ABAD kararları ile doğrudan etki ve ona ek özel ilkeler geliştirilmiştir.

AB içi hizmet ticaretinin tabi olduğu kurumsal yapı bu şekilde özetlendikten sonra kısa bir değerlendirme yapmak gerekirse, iç pazar bölgesel düzeyler arasındaki en yoğun modeldir. Bunun sonucu olarak da bu sistemin tabi olduğu kurumsal yapı DTÖ/küresel sisteme göre pek çok yönden daha güçlü olarak tasarlanmıştır. Bu kapsamda AB’ye üye olmanın daha sıkı koşullara tabi olduğu; kurumsal olarak daha ayrıntılı ve güçlü bir yapı kurulduğu ve bu yapının üye devletlerden bağımsız, oybirliği dışındaki bir nisap ile, karar alabildiği; AHMM’ye nazaran daha güçlü yetkilerle donatılmış, işleyen ve üye devletler açısından bağlayıcı içtihad oluşturan bir yargı mekanizması kurulduğu; ve ulusal hukuklar üzerinde güçlü hukuki etkileri haiz bir hukuk sistemi geliştirildiği belirtilebilir.

AB’nin DTÖ’ye nazaran daha az sayıda ve ekonomik-sosyal ve siyasi yönlerden birbirine daha yakın ülkeler arasında kurulan daha yoğun bir ekonomik bütünleşme seviyesi olması sebebiyle de bu farklılıklar olağan görülmüştür. Nitekim GATS md. V ile amaçlanan da DTÖ üyelerinin, bölgesel anlaşmaya taraf olmayan DTÖ üyeleri ile hizmet ticaretine yeni kısıtlamalar getirmemek şartıyla, kendi aralarında daha fazla ticaret serbestleştirici düzenleme yapabilmesidir. AB iç pazarı da buna ilişkin kurumsal yapıyı DTÖ’den farklı olarak kurmuştur.

Hizmet ticaretinin AB içi düzeydeki düzenlemelerinin kurumsal yönü incelendikten sonra, bir sonra başlıkta bu düzenlemeler maddi yönü ile ele alınacaktır.

136 1.3. Maddi Yönüyle AB İçi Hizmet Ticareti: İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin