AB İçi Hizmet Ticaretinin Tarihsel Gelişimi

Hizmet ticaretinin uluslararası düzenlenmesi DTÖ altında 1980’lerde başlamışken, AB bu konudaki ilk adımları Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması (“AETA”) ile

357 Avrupa Birliği Antlaşması, OJ C 202, 7.6.2016, s. 13–388, md. 3, Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma, OJ C 202, 07.06.2016, s. 13–388, md. 26/1-2.

358 Directive 2006/123/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on services in the internal market, OJ L 376, 27.12.2006, s. 36–68.

359 Directive 2005/36/EC of the European Parliament and of the Council of 7 September 2005 on the recognition of professional qualifications, OJ L 255, 30.9.2005, s. 22–142.

115 atmıştır.³⁶⁰ 25 Mart 1957’de imzalanan ve 1 Ocak 1958’de yürürlüğe giren AETA’nın bu çalışma açısından önemli yönü ise üyeler arasında ortak pazar kurma amacının ve bu amaçla yapılacakların bu antlaşma ile getirilmiş olmasındadır. AETA md. 2, amaçlar arasında ortak pazarın kurulmasını saymıştır. AETA md. 3 bu amaç doğrultusunda üye devletler arasında Gümrük Birliği kurulmasını; kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımına ilişkin engellerin ortadan kaldırılmasını; ortak tarım politikası oluşturulmasını; ortak taşımacılık politikası oluşturulmasını; ortak pazarda rekabetin bozulmamasını sağlayacak sistemin oluşturulmasını saymıştır. Ortak pazarın kurulmasına ilişkin ise AETA md. 8/1, ortak pazarın on iki yıllık bir geçiş sürecinde aşamalı olarak kurulacağını düzenlemiştir. Dolayısıyla hizmet ticareti önünde bölgesel engellerin kaldırılması ilk olarak AETA ile bütünleşmenin konuları arasına girmiştir.

AETA ilgili AB kurallarını iki başlık altında ele almıştır. İlk olarak AETA md. 52-58 iş kurma hakkı ile ilgili kuralları düzenlemiştir. İş kurma hakkı, kurucu antlaşma kapsamındaki hak sahiplerinin, kural olarak, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın, diğer üye devlette iş kurmalarıdır.³⁶¹ İş kurma hakkı ile ilgili AETA md. 54/1, bu alandaki

360 Bu Antlaşma Fransa, Almanya, İtalya, Belçika, Hollanda ve Lüksemburg arasında akdedilmiştir.

361 AETA md. 58 uyarınca iş kurma hakkı sahipleri, üye devlet vatandaşı gerçek kişilere ek olarak, bir üye devlet mevzuatına göre kurulmuş ve kayıtlı merkezleri, idare merkezleri veya başlıca iş merkezi Birlik [Topluluk] içinde bulunan şirket veya firmalardır. “[İş kurma kavramı], bir Birlik vatandaşının istikrarlılık ve devamlılık temelinde kendi köken devletinden başka bir üye devletin ekonomisine katılarak ve bundan kâr ederek serbest çalışan kişilerin etkinlikleri alanında Birlik içindeki ekonomik ve sosyal bütünleşmeye katkı sağlamasına imkân tanıyan oldukça geniş bir kavramdır.” Bkz. Case C-55/94

116 kısıtlamaların kaldırılması için aşamalı bir takvim öngörmüştür. Madde uyarınca, iş kurma hakkı Aralık 1969’da sonlanacak geçiş sürecinden önce tamamlanacaktır. İkinci olarak AETA md. 59-66 ise hizmetlerin serbest dolaşımı ile ilgili kuralları düzenlemiştir.

Hizmetlerin serbest dolaşımı konusunda ise AETA md. 59 ile üye devletler, bir üye devlette yerleşik hizmet sunucunun başka bir üye devletteki kişilere hizmet sunmaları önündeki engellerin aşamalı olarak kaldırılmasını taahhüt etmiştir. İlgili madde uyarınca hak sahipleri bir üye devlette yerleşik ve başka bir üye devletteki kişilere hizmet sunan üye devlet vatandaşlarıdır. AETA’nın hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin kısmı iş kurma hakkı hükümlerine paralel bir serbestleştirme takvimi ve usulü belirlemiştir.

AETA md. 62, konuyla ilgili standstill hükmü getirerek Antlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra kısıtlayıcı tedbir getirilmesini yasaklamıştır. AETA md. 59, hizmetlerin serbest dolaşımı önündeki sınırlamaların geçiş döneminde kademeli olarak kaldırılmasını düzenlemiştir. Dolayısıyla 1950’lerde GATS mod 3’e benzer iş kurma hakkı ve GATS mod 1 ve 4’e benzer hizmetlerin serbest dolaşımı GATS’tan önce AB içi bütünleşme/iç pazar kapsamına alınmıştır.

İç pazarda iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin olarak ilk dönem 1958-1985 olarak sınırlandırılabilir. AETA, 12 yıllık geçiş sürecinin sonunda malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımının sağlandığı iç pazarın tamamlanma tarihi 1970 olarak belirlemiştir.³⁶² Bu dönemde yaşanan dış ve iç gelişmeler nedeniyle bu hedef tutturulamamıştır. Dış gelişmeler altında, 1970’lerde yaşanan petrol krizleri ve ekonomik gerileme gösterilebilir. Bu dönemde yükselen ABD ile Japonya ekonomileri karşısında AB’nin ortak bir pazar olarak bütünleşmesinin önemi konusunda

Reinhard Gebhard v Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, ECLI:EU:C:1995:411, para. 25.

362 AETA md. 8.

117 ileri sürülen görüşler olumlu gelişme olarak belirtilebilir.³⁶³ İç gelişmeler kapsamında ise iç pazara ilişkin AB yasama yetkisinin³⁶⁴ oybirliğini gerektirmesi sebebiyle pozitif bütünleşme istenilen hızda sağlanamamıştır.³⁶⁵ Yargı alanında ise ABAD’ın geliştirdiği doktrin ve iç pazar hükümlerine getirdiği yorumlar ile negatif bütünleşme kapsamında gelişme sağlanmıştır.³⁶⁶ Hizmetler açısından, iş kurma hakkı ile ilgili bu sürece ilişkin genel ilkeler ve yöntem Komisyonun 1962 tarihli Genel Programı³⁶⁷ ile düzenlenmiştir.

Bu süreçte kullanılan başlıca yöntemler standstill, kısıtlamaların kademeli olarak kaldırılması, üye devletler arasında işbirliği, geçici tedbirler ve mesleki yeterliliklerin karşılıklı tanınması olmuştur.³⁶⁸ Nitekim 1970’li yıllara gelindiğinde bu alanda birçok yasal düzenleme yapılmış ve ticaret, endüstri, zanaat gibi birçok sektör Birlik içinde rekabete açılmıştır.³⁶⁹ Geçiş sürecinin bitmesi ile birlikte iş kurma hakkına ilişkin kurucu antlaşma hükümleri doğrudan etkili hale gelmiştir. Yine bu dönemde hizmetlerin serbest

363 WEISS Friedl / KAUPA Clemens: European Union Internal Market Law, First Edition, Cambridge University Press, 2014, s. 7-8.

364 AETA md. 100.

365 CRAIG / DE BÚRCA, s. 609; GÖÇMEN (2017), s. 78.

366 CRAIG / DE BÚRCA, s. 609; GÖÇMEN (2017), s. 78-79; WEISS / KAUPA, s.

196.

367 General Programme for the abolition of restrictions on freedom of establishment, OJ 36/62, 15/01/1962, s. 7 vd.

368 Ayrıntılı değerlendirme için bkz. MAESTRIPIERI Cesare: “Freedom of Establishment and Freedom to Supply Services”, Common Market Law Review 10, 1973, s. 152-160.

369 MAESTRIPIERI, s. 168.

118 dolaşımına ilişkin genel ilkeler ve yöntem Komisyonun 1961 tarihli Genel Programı³⁷⁰ ile düzenlenmiştir. Dolayısıyla 1958-1985 arası dönemde iç pazarda başlangıçta amaçlanan gelişme sağlanamamış; ilerleme sağlanan kısım ise, küresel gelişmelere de paralel olarak mal ticareti olmuştur.

1985-1992 arasındaki dönem ise iç pazarı tamamlama çalışmalarının ivme kazandığı aralık olmuştur. Konsey ve Komisyon arasında 1980’lerin başında başlayan çalışmalar neticesinde 1985 yılında Komisyon “İç Pazarın Tamamlanması Hakkında Beyaz Kitabı”³⁷¹ hazırlamıştır. Bu Beyaz Kitap iç pazarın 1992 yılı itibariyle sağlanması için takip edilecek yol haritasını düzenlemiştir. Beyaz Kitap (1985) ile başlatılan reform iç pazara ilişkin stratejide üç önemli değişiklik getirmiştir.³⁷² İlk olarak bu alanda yapılacak ikincil düzenlemelerde oybirliği koşulu daraltılarak Avrupa Tek Senedi (1986) ile nitelikli çoğunluk ile karar alınabilecek alanlar genişletilmiştir.³⁷³ Böylelikle de bu alandaki uyumlaştırma çalışmalarının ilerlemesi kolaylaştırılmıştır. İkinci olarak bütünleşmede “karşılıklı tanıma ilkesi” odaklı yeni bir yaklaşım kabul edilmiştir.

ABAD’ın Cassis de Dijon³⁷⁴ kararı ile ortaya konulan ve Beyaz Kitap (1985)’ta da³⁷⁵ belirtilen bu ilke uyarınca bir üye devlette hukuka uygun olarak üretilen mallar diğer üye

370 General Programme for the abolition of restrictions on freedom to provide services, OJ 2, 15.1.1962, s. 32–35

371 Completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the European Council (Milan, 28-29 June 1985) COM(85) 310, June 1985.

372 WEISS / KAUPA, s. 9-10; GÖÇMEN (2017), s. 81-83.

373 Avrupa Tek Senedi md. 13 ile değişik AETA md. 8a.

374 Case 120/78 Rewe-Zentral AG v Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, ECLI:EU:C:1979:42, para. 14.

375 Beyaz Kitap (1985), para. 58.

119 devlette, kural olarak, o devletteki muadillerine denk olarak kabul edilecektir. Bu ilke neticesinde de, üçüncü olarak uyumlaştırma tedbirlerinin kapsamı daralacak ve asli gerekliliklere, sağlık ve güvenlikle ilgili olanlara, odaklanılacağı belirtilmiştir. Bu dönemde hizmetlerin serbest dolaşımı ile ilgili AB’nin bütünleşme çalışmalarına somut olarak başlanabilmiştir. Bu konudaki düzenlemelerin iş kurma hakkından geç tarihte başlamasının sebebi hizmetlerin serbest dolaşımının, iş kurmanın aksine, geçici nitelikte sınır aşmayı içermesi ve buna bağlı menfaatlere etkisidir.³⁷⁶ Hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin düzenlemeler ABAD kararları ve hizmet sektörleri özelinde çıkarılan Birlik tasarrufları çevresinde gelişmiştir. Bu dönemde dolaşım serbestisi bakımından yatırım ile bağlantılı hizmet ticaretine öncelik verilmiştir.³⁷⁷ Dolayısıyla 80 ve 90’lı yıllar AB içi hizmet ticaretinin sektörel ikincil düzenlemeler ve ABAD çatısı altında geliştirildiği dönem olmuştur.

1992-2007 arası dönem ise iç pazarın mallar dışındaki hizmetler, kişiler ve sermaye unsurlarına da odaklanılmaya başlandığı dönem olmuştur. Bunun kurumsal arka planında Maastricht Anlaşmasıyla AB’nin kurulması, Birlik vatandaşlığı kavramının getirilmesi, Ekonomik ve Parasal Birliğinin hedeflenmesi ile Amsterdam Antlaşmasıyla Birlik içi sınır kontrollerinin kaldırılmasına yönelik Schengen Antlaşmasının kurucu antlaşmalara eklenmesi³⁷⁸ vardır. Negatif bütünleşme yönünden, ABAD’ın önceki dönemde malların

376 WEISS / KAUPA, s. 241; 1983’e kadarki ikincil düzenlemeler ve ABAD kararlarının değerlendirmesi için bkz. WATSON Philippa: “Freedom of Establishment and Freedom to Provide Services: Some Recent Developments”, Common Market Law Review 20, 1983, s. 767-824,

377 WATSON, s. 822.

378 Amsterdam Antlaşmasına Ekli Schengen Mevzuatının Avrupa Birliği Çerçevesine Dâhil Edilmesine Dair Protokol md. 1.

120 serbest dolaşımına ilişkin geliştirdiği içtihatı aşamalı olarak kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımına aktarması bulunmaktadır. Kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin hükümler doğrudan veya dolaylı ayrımcı ulusal tedbirlerin yanında “bu serbestinin kullanılmasını zorlaştıran veya daha az çekici hale getiren” ulusal tedbirleri de kural olarak yasaklar tespiti yapılmıştır.³⁷⁹ Karşılıklı tanıma ilkesi hizmet sunma³⁸⁰ ve bir üye devlette kazanılan meslekleri yeterliliklere de³⁸¹ uygulanmıştır. Pozitif bütünleşme yönünden ise, dolaşım serbestisi kapsamındaki önemli çerçeve ikincil düzenlemeler ise ancak 2005 ve 2006 yıllarında kabul edilmiştir. 2005 yılında iş kurma hakkı açısından önemli olan Mesleki Niteliklerin Karşılıklı Tanınması Direktifi; 2006 yılında ise Hizmetler Direktifi kabul edilmiştir. Birlik içi hizmet ticareti ile ilgili en güncel AB düzenlemesi olan Hizmetler Direktifi, hem düzenleme süreci hem de hukuki niteliği itibariyle AB hukukunun nevi şahsına münhasır ikincil yasama türlerinden birini oluşturmaktadır.³⁸² Düzenlenme sürecindeki tartışmalar ve ABAD’ın Hizmetler Direktifine ilişkin kararları ise hizmetlerin serbest dolaşımının iş kurma hakkına nazaran daha zorlu bir alan olmasını teyit etmektedir. Dolayısıyla 2000’li yıllar iç pazarda

379 Case C-55/94 Gebhard, para. 37.

380 Case C-76/90 Manfred Säger v Dennemeyer & Co. Ltd, ECLI:EU:C:1991:331, para.

12.

381 Case C-340/89 Irène Vlassopoulou v Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten Baden-Württemberg, ECLI:EU:C:1991:193, para. 16-22.

382 Hizmetler Direktifi ile ilgili ayrıntılı değerlendirme için bkz. BARNARD Catherine:

“Unravelling the Services Directive”, Common Market Law Review 45, 2008, s. 323-394; KLAMERT Marcus: “Of Empty Glasses and Double Burdens: Approaches to Regulating the Services Market à propos the Implementation of the Services Directive”, Legal Issues of Economic Integration 37, 2010, s. 111–132.

121 hizmetlere ilişkin yatay düzenlemelerin kabul edildiği ve ABAD’ın bu alandaki içtihadına devam ettiği dönem olmuştur.

2007 ve sonrasında ise iç pazara ilişkin gelişmeler birçok tartışma ile birlikte anılmaya başlamıştır. Bunlardan başlıcaları Lizbon Antlaşması, 2004 ve sonrasındaki genişlemenin yansımaları, 2007 ekonomik krizi ve iç pazar çalışmalarının ekonomik olmayan politika alanlarına etkisidir. Lizbon Antlaşması ile başlanılacak olursa, Lizbon Antlaşması ile değişik ABA md. 3/3, Birliğin iç pazar kurma hedefinin yanına onunla dengelenmesi gereken ekonomik ve sosyal hedefleri de düzenlemiştir. Örnek olarak sosyal pazar ekonomisi ve çevre kalitesinin yüksek düzeyde korunması dayalı sürdürülebilir kalkınma için çalışmak, bilimsel ve teknolojik gelişmeyi desteklemek, sosyal adalet ve eşitliği desteklemek ve kültürel çeşitlilik ve mirasın korunması sayılabilir. 2004 yılı ve sonraki genişlemeler ile çok sayıda ve mevcut üyelerden farklı ekonomik gelişmişlik seviyesindeki ülkenin AB’ye katılması sonucunda oluşan siyasi sorunlar bu dönemdeki iç pazar çalışmalarını da etkilemiştir. Özellikle de 2007 ekonomik krizinin yarattığı güvensizlik ortamında kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımı ile bağlantılı olarak özellikle işçi maliyetleri ve hakları konusunda üye devletler arasındaki farklılıklar bu alandaki çalışmaları olumsuz etkilemiştir. Buna örnek olarak Hizmetler Direktifinin ilk taslağına getirilen fazla ekonomi odaklı olma ve kamu hizmetlerinin sunumunu olumsuz etkileme gibi ağır eleştiriler ve kamuoyu tepkisi sonucu Komisyonun geri adım atması gösterilebilir. Direktifin sulandırılarak ve tartışmalı köken ilkesi (country of origin principle) çıkarılarak yasalaşması ve karşılıklı güven ve tanıma ilkesinin bu dönemde geçici de olsa sarsılması sosyal ve ekonomik hedefler ile iç pazar

122 gelişimi arasındaki çatışmanın bir sonucudur.³⁸³ 2009 yılında Komisyonun talebi³⁸⁴ üzerine Mario Monti tarafından hazırlanan rapor iç pazarın tamamlanmasına ilişkin sorun ve önerileri ele almıştır.³⁸⁵ Lizbon Antlaşması ile getirilen yeni hedefler ile iç pazar arasında denge kurma çalışmaları ve siyasi gelişmeler bu alandaki ABAD kararlarına da yansımıştır.³⁸⁶ ABAD bu dönemdeki Viking kararı³⁸⁷ ile Birliğin iç pazar kurma hedefi ile istihdam ve sosyal politika hedefleri arasında bir denge kurulması gerektiğini belirtmiştir. Dolayısıyla 2007 sonrası dönem iç pazar sağlanması hedeflerinin farklı alanlara genişlediği ve hizmetlere ilişkin serbestilerin ekonomik-sosyal hedeflerle dengelenmeye çalışıldığı dönem olmuştur.

Hizmet ticaretine ilişkin AB içi bölgesel düzeydeki düzenlemelerin tarihsel gelişimi incelendikten sonra, bir sonra başlıkta bu düzenlemelerin tabi olduğu kurumsal yapı ele alınacaktır.

383 BARNARD / PEERS, s. 312; CRAIG / DE BÚRCA, s. 634.

384 Mission letter from the President of the European Commission, Bruxelles, 20 October 2009, Pres(2009)D/2250.

385 MONTI Mario: A new Strategy for the Single Market: at the service of Europe's

economy and society;

http://ec.europa.eu/bepa/pdf/monti_report_final_10_05_2010_en.pdf (Erişim tarihi:

20.03.2019)

386 GÖÇMEN (2017), s. 88.

387 Case C-438/05 International Transport Workers’ Federation and Finnish Seamen’s Union v Viking Line ABP and OÜ Viking Line Eesti, ECLI:EU:C:2007:772, para. 79.

123