Muhatap / Tedbir / Önlem

37

38 usul, karar, idari hareket veya diğer şekillerdeki tedbirleri kapsar şekilde düzenlemektedir.¹⁶¹ Nitekim US-Gambling Panelinde GATS kapsamındaki tedbirler için

“herhangi şekilde (any other form)” ifadesi kullanılmak şekliyle de GATS md. I/3 ve md.

XXVIII/1(a) ve (c)’ye geniş bir yorum getirilmiştir.¹⁶² Bu şekilde tanımlanan tedbirin ayrıca hizmet ticaretini etkilemesi gerekmektedir. GATS kapsamındaki tedbirler bakımından “hizmet ticaretini etkileme” koşulu da geniş yorumlanmaktadır.¹⁶³ GATS kapsamı belirlenirken hukuki işlem şekli yerine etkiye odaklanılmasının sebebi bu kuralın

ihmal ve hareketsizliğin GATS kapsamında “tedbir” sayılması ise pek mümkün görülmemektedir. Bkz. WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 54-55.

161 GATS md. XXVIII(a).

162 US-Gambling Panel, para. 6.323; Panel GATS md. XXVIII/1(a) ile sınırlı sayıdaki sınırlama şekillerinin içeren GATS md. XVI/2’yi karşılaştırırken GATS md.

XXVIII/1(a)’da geçen “veya diğer şekillerdeki” ifadesine dayanarak GATS md.

XVI/2’nin sınırlı sayı olduğu yorumunu yapmıştır (para. 6.325).

163 Etkiye ilişkin yorum EC-Bananas III Panelinde yapılmıştır. Panel bu kavramı tedbirlerin herhangi bir düzenleme alanına ilişkin veya her türlü etkisi olabileceğini belirtmiştir ve “etki”nin dar olarak yorumlanmasını kabul etmemiştir. Bkz. EC-Bananas III, Report of the Panel, para. 7.280. Temyiz Organı da, Panel tarafından yapılan bu geniş yorumu onaylamıştır. Bkz. EC-Bananas III, Report of the Appellate Body, para. 220.

39 tedbir şekli ile dolanılmasını önlemektir.¹⁶⁴ Dolayısıyla GATS kapsamında bir tedbir olarak sayılmanın ilk koşulu hizmet ticaretini etkileyen bir tedbirin varlığıdır.¹⁶⁵

Bir tedbirin varlığı halinde GATS kapsamında sayılması için gerekli ikinci koşul bu tedbirin üyeye atfedilebilmesidir. GATS md. I/3(a) hükümetlerin 3 seviyesine (merkezi, bölgesel, yerel) ek olarak, bunlar tarafından hükümet dışı organlara yetki verilmesi halinde yetki verilen organların aldığı tedbirleri de anlaşma kapsamı içinde saymaktadır. GATS md. I/3(a) ikinci cümlesi uyarınca üyeler sınırları içerisindeki bölgesel ve yerel hükümetler, makamlar ve hükümet dışı işletmelerin, GATS yükümlülük ve taahhütlerine riayet etmelerini temin etmek için uygun olduğu ölçüde makul tedbirleri almalıdır. Bir başka deyişle, üye devlet makamları GATS’a aykırı tedbirler alamaz. Bu hüküm devletlerin sorumluluğuna ilişkin uluslararası teamül hukukunun bir sonucudur.¹⁶⁶ Madde tanım olarak diğer DTÖ anlaşmalarında olduğu gibi üye devlete atfedilebilecek her türlü tedbiri kapsasa da, içerik gereği hizmetler meslek kuruluşları gibi örgütlerin düzenleyici yetki kullanması veya üye devlet ve AB’nin düzenleme yetkisini alt merkezi yapılara veya kurumlara devretme ihtimalleri düşünülerek bunlar açıkça GATS metnine

164 VRANES Erich: “Climate Change and the WTO: The EU Emission Trading and the WTO Disciplines on Trade in Goods, Services and Investment Protection”, Journal of World Trade 43, 2009, s. 223.

165 GATS kapsamında bir uyuşmazlıkta tedbiri tanımlaması gereken taraf ise şikâyetçi taraftır. Bkz. US-Gambling, Report of the Appellate Body, para. 126.

GATS md. II, XVI ve XVII “hizmet ticaretini ve hizmet sunucuları etkileyen tedbirler”

diyerek GATS md. I’deki etkilenen unsura hizmet sunucuyu da katmaktadır. Hizmet ticaretini etkileyen tedbirler hizmet sunucuyu da etkileyeceğinden bu düzenlemenin uygulamada bir farklılık yaratmayacağı düşünülmektedir.

166 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 57.

40 koyulmuştur.¹⁶⁷ GATS dolaylı olarak merkez altı yönetimleri de bağlayacak şekilde daha geniş bir resmi kurum tanımı yapmaktadır.¹⁶⁸ Bu tanımın içine doğrudan kamu kurumu olmayan, bağımsız düzenleyici otoriteler, kendilerine resmi yetki devredilmiş özel veya kamu kurumları ve kendi sektörlerini düzenleme yetkisini haiz mesleki örgütler girmektedir.¹⁶⁹ Özel kurumların aldığı tedbirler ise GATS md. I/3(a) dışında kalmaktadır.¹⁷⁰. Dolayısıyla, tedbirin GATS kapsamına girmesi için bir şekilde üyeye atfedilmesi gerekmektedir.

167 MATSUSHITA / SCHOENBAUM / MAVROIDIS / HAHN (2015), s. 565.

168 DELIMATSIS (2007), s. 24.

169 Kendilerine kamusal yetki devredilmeden düzenleyici işlem yapan düzenleyici kurumların tedbirlerinin GATS kapsamında sayılıp sayılmayacağı ise tartışmalıdır. Bu durumda bir görüş işlevsel denklik (functionaly equivalent) kavramına dayanarak bu kurumların tedbirlerinin de GATS kapsamı içinde sayılması yolu ile üyelerin GATS’ı dolanmasının ve üyeler arasındaki yükümlülüklerde keyfi asimetrinin önüne geçilebileceğini savunmaktadır. Diğer bir görüşe göre ise açık kamusal yetki devri olmayan tedbirlerin GATS kapsamı dışında değerlendirilmesi gerektiği, bunun istisnası olarak ise resmi yetki devri olmamasına rağmen hükümet tarafından yakından kontrol edilen veya yönetilen kurumlarca alınan tedbirlerin sayılabileceği ileri sürülmüştür. Buna karşın, GATT ve DTÖ içtihadı uyarınca, devlet tarafından sadece tolare edilmeyen ayrıca teşvik edilen veya desteklenen özel işlemlerin GATS kapsamında üye tedbiri olarak değerlendirilebileceği düşünülmektedir. Bkz. WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 56.

170 Bu tedbirler GATS md. VIII (tekeller), GATS md. IX (mesleki uygulamalar) kapsamında değerlendirilebilir.

41 3.1.4. Resmi Makam

Resmi makamların yetkileri çerçevesinde sundukları hizmetler GATS’ın uygulanacağı geniş “hizmet” tanımı dışında bırakılmıştır.¹⁷¹ Bu istisna GATS müzakereleri sırasında üyelerin “kamu hizmetlerini” GATS kapsamı dışına çıkarma çalışmalarının bir sonucudur.¹⁷² Bu hizmetlerin tanımı GATS’ta; resmi makam tarafından ticari bir temele dayanmayan ve bir ya da daha fazla hizmet sunucusuyla rekabet edilerek sunulmayan hizmetler olarak yapılmaktadır.¹⁷³ Dolayısıyla bu istisna içinde sayılabilmenin üç kümülatif unsuru bulunmaktadır: “resmi makam”, “ticari temele dayanmama” ve “rekabet etmeme”. GATS “resmi makam” kavramına özel olarak vurgu yapmış, “ticari temel” ve “rekabet etme” şartlarından önce sağlanması gereken koşul olarak düzenlemiştir. Sadece sunulan hizmetin niteliği değil, hizmet sunucunun hizmeti sunarken kullandığı hukuki yetkilerin türü de GATS kapsamındaki hizmetleri belirlerken

171 GATS md. I/3(b). “Kamu hizmeti”nin değişken bir kavram olması, bazı üyelerce geniş bazı üyelerce dar yorumlanması sebebiyle oluşabilecek uyuşmazlıklar sebebiyle bu kavramın tercih edilmediği belirtilmektedir. Bkz. MATSUSHITA / SCHOENBAUM / MAVROIDIS / HAHN (2015), s. 558.

172 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 58. Nitekim GATS müzakereleri sırasında AB temsilcileri, GATS’ın kamu hizmetleri ve genel olarak hizmetlerin düzenlenmesi ile ilgili gerekli şeffaflıktan yoksun olması sebebiyle endişelerinin olduğunu belirtmiştir. Bkz. Avrupa Parlamentosu, 2003, Doc. P5_TA(2003)0087.

173 GATS md. I/3(c).

42 bakılacak önemli hususlardan biridir.¹⁷⁴ Dolayısıyla özel şirketler tarafından ticari temele dayanmayan ve diğer hizmet sunucu(lar) ile rekabet etmeden sunulan hizmetler GATS kapsamı içinde sayılacaktır.

GATS kapsamında resmi makam sayılmak için gereken “ticari temele dayanma”

kavramı GATS’ta tanımlanmamıştır ve buna ilişkin uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu kavramın tanımlanması hususunda iki görüş bulunmaktadır. İlk görüşe göre, GATS’ın mod 3’te kullandığı ifade tarzına da dayanılarak, kar amaçlı etkinlikler bu kapsamda sayılabilir.¹⁷⁵ Karşı görüş ise “kar amacı” odaklı bir tanımın çok dar olacağını, nitekim mod 3’le bağlantılı tanım içeren GATS md. XXVIII/1 ile “ticari” tanımının kar amaçlı işlemlerin ötesine geçecek şekilde yapıldığını belirtmektedir. Bu görüş tarafından

174 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 61. Mali Hizmetler Hakkındaki Ek md. 1(b)’de de resmi makamların yetkileri kapsamındaki hizmetleri; diğerlerine ek olarak

“kamu tüzel kişilerince devlet adına veya devlet garantisiyle ya da devletin mali kaynakları kullanılarak yürütülen diğer faaliyetler” olarak tanımlamıştır. Aynı Ek md.

5(c), “kamu tüzel kişisi”ni üyenin sahibi olduğu veya kontrol ettiği ve esas olarak resmi işlevleri görme veya resmi makamlar adına işlemlerde bulunan kuruluşlar olarak tanımlamaktadır. Bu Ek her ne kadar mali hizmetleri düzenlemekte ise de, resmi makamlara ilişkin maddeleri, GATS md. I/3(b)’nin yorumlanmasına yardımcı olabilir.

Bkz. KLAMERT (2014), s. 34. GATS md. 1/3(b) ve (c) Canada Dairy Temyiz Organı raporunda resmi makam olmanın özü etkin düzenleme, bireyleri kontrol veya denetleme veya hukuki otoritesini kullanmak suretiyle bireylerin işlemlerini sınırlama yetkisi olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Canada-Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products AB-1999-4, Report of the Appellate Body, WT/DS103/AB/R WT/DS113/AB/R, 13 October 1999, para. 97.

175 KRAJEWSKI (2003), s. 351.

43 savunulan “ticari” tanımı ise şudur: hâlihazırda kar elde etmek amacıyla satılmasa bile, en azından bir ücret mukabilinde hizmet alıcıya sunulan hizmetlerdir.¹⁷⁶ Ticari temele dayanmayı daha ayrıntılı ve geniş olarak tanımlayan ikinci görüş, her ne kadar GATS’ın uygulama alanını daraltıyor olsa da, üyelerin kamu hizmetleri konusundaki hassasiyetleri düşünüldüğünde gerçekçi bir kapsam belirlemeye daha uygun görülmektedir.

GATS kapsamında resmi makam sayılmak için gerekli üçüncü koşul “diğer hizmet sunucularla rekabet etmeme” de GATS’ta tanımlanmamıştır ve buna ilişkin uyuşmazlık bulunmamaktadır. “Rekabet etmeme” bir görüşe göre ilgili hizmet sunucu ile diğer(ler)i arasında bir derece esnek ikame edilebilirlik ilişkisi olarak tanımlanmaktadır. Bu da, her olaya göre değişebilecek bir seviyedir.¹⁷⁷ İkame edilebilirliğe karşı ileri sürülen diğer

“rekabet” tanımı ise Mexico-Telecoms Panel raporundan esinlenerek “tek taraflı rekabet kavramı”na göre yapılmalıdır.¹⁷⁸ Buna göre piyasadaki rekabet, hizmet sunucunun diğer hizmet sunucularla rekabetçi ilişki içinde olmasına göre değerlendirilecektir. Dolayısıyla öğrenci veya hasta sayısını arttırma amacı olmayan devlet okulları veya hastaneleri, GATS md. I/3(c)’deki anlamda rekabet ediyor sayılmayacaktır.¹⁷⁹ İkame edilebilirlik kavramının farklı hizmet sektörlerine ve hizmet sunma modlarına uygulanma zorluğu göz önünde tutulduğunda, “rekabetçi davranış” odaklı tanıma ilişkin görüş GATS’ın ruhuna daha uygun görülmektedir.

176 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 64.

177 KRAJEWSKI (2003), s. 352.

178 Mexico-Telecoms, Report of the Panel, para. 7.230.

179 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 68.