Sınır Aşırı Etmen

States-30 hizmetlerinin, ABD’nin sınır ötesi hizmet sunumu (mod 1) taahhüdü bulunan “(spor dışındaki) diğer eğlence sektörleri” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği olmuştur. US-Gambling Paneli, üyelerin bir sektör veya alt sektördeki taahhüdünün tüm sektör/alt sektörü kapsayacağına karar vermiştir. Zira aksi bir yorum pazara erişim taahhütlerini anlamsız kılacaktır.¹²⁸ Temyiz Organı, bir üye devletin listesindeki taahhütlere ilişkin sektörlerin karşılıklı olarak birbirini dışlayacağına karar vermiştir.¹²⁹ Bir başka deyişle, spesifik bir hizmet faaliyeti birden fazla hizmet sektörü altında değerlendirilemez. Bu kararların ortak amacı, listelenen taahhütlere hukuki belirlilik ve açıklık sağlamaktır.¹³⁰ Dolayısıyla hizmetlerin belirli bir şekilde sınıflandırılması GATS kapsamında verilen pazara erişim gibi özel taahhütlerin kapsamı açısından azami önemi haizdir.

31 gerçek kişilerin hareketliliği (mod 4).¹³¹ GATS ile 4 farklı mod türünün getirilme sebebi müzakereler sırasında üyelerin bağlı olmak istedikleri hizmet sektörlerinin ve hangi modlarda taahhüt verip vermediklerinin açık şekilde belirtilebilmesi ihtiyacıdır.¹³² Aşağıda ayrıntılı olarak incelenecek bu dört modun ortak noktası ise farklı üyelerin ekonomik aktörleri arasında gerçekleşen hizmet ticareti olmalarıdır.¹³³

Mod 1, sınır ötesi hizmet sunumudur.¹³⁴ GATS md. I/2(a), bu hizmet sunma şeklini bir üyenin sınırlarından diğer üyenin sınırları içine hizmet sunumu olarak tanımlamıştır.¹³⁵ Hizmet sunucu ve alıcı kendi ülkelerinin sınırları içindeyken aralarında

131 Modlar arasında kesişimlerin oluşması sebebiyle, özellikle farklı modlarda farklı özel taahhütlerin verilmesi halinde, uyuşmazlık çıkması muhtemeldir. Bu durumu önlemek amacıyla özel taahhüt verirken modların olabildiğince birbirini dışlar şekilde ve ayrıntılı şekilde tanımlanması önemli görülmektedir.

132 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 48-49. Doktrinde bu dört moda ek olarak, mallarda somutlaşmış hizmetler bakımından bir mod 5 tanımı yapılması da önerilmektedir. Bkz. CERNAT Lucian / KUTLINA-DIMITROVA Zornitsa: ‘Thinking in a Box: A “Mode 5” Approach to Service Trade’, Journal of World Trade 48, no. 6, 2014, s. 1109–1126. Mod 5’i kapsayan çok taraflı hizmet ticareti serbestleşmesinin 2025 yılına kadar 300 milyar Avro’ya kadar küresel GSMH getirisi sağlayabileceğine ve küresel ticaretin 500 milyar Avro artabileceğine ilişkin çalışma için bkz. ANTIMIANI Alessandro / CERNAT Lucian: “Liberalizing Global Trade in Mode 5 Services: How Much Is It Worth?’” Journal of World Trade 52, no. 1, 2018, s. 65–84.

133 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 44.

134 “cross border supply of services”.

135 Bu mod GATT ve mal ticaretine en çok benzeyen hizmet sunma türdür. Bunun nedeni ise hizmet alıcı ve hizmet sunucu arasındaki coğrafi sınırın açıkça ayrılmasıdır.

32 sınır aşan bir hizmet ticareti gerçekleşir. Bu mod son yıllarda yaşanan teknolojik gelişmelerin sonucu yaygınlaşan bir hizmet sunma türüdür. Hizmet sunumu, ilgili hizmeti iletebilen veya ona mündemiç bir mal (örneğin yazılı belge veya bilgisayar diski) veya telekomünikasyon kanalları yoluyla gönderilme suretiyle gerçekleşir. Dolayısıyla burada hizmet alıcı ile hizmet sunucu arasındaki doğrudan kişisel iletişim yerini aracı veri deposu, kurum veya üçüncü kişi(ler) alır.¹³⁶ Mod 1, hizmet ticareti taraflarının kendi ülkelerinde olması ve bu nedenle de daha az ulusal düzenlemeyi ilgilendirmesi nedeniyle az sorunla karşılaşılan bir hizmet sunma şeklidir.

Mod 2, yurtdışında hizmet almadır.¹³⁷ Mod 2 esas olarak hizmet alıcıların hareketliliğini, bir başka deyişle, bir üyeden başka bir üyeye hizmet almak için giden kişileri düzenlemektedir. Bu moda örnek olarak turizm hizmetleri, yabancı hastanelerden alınan özel sağlık hizmetleri, yurtdışında alınan özel eğitim hizmetleri sayılabilir.¹³⁸ Mod 2 de diğer modlara nazaran az sorunlu bir hizmet sunma şeklidir, çünkü hizmet sunucu kendi ülkesinde hizmet vermektedir. Dolayısıyla da kendi ülkesinin kuralları ile bağlıdır, diğer ülkenin ulusal düzenlemeleri burada söz konusu olmamaktadır.¹³⁹

Mod 3, bir üyedeki hizmet sunucu tarafından herhangi bir diğer üyenin sınırları içinde ticari varlık yoluyla sunulan hizmetler olarak tanımlamıştır.¹⁴⁰ Ticari varlığın tanımı bir üyede hizmet vermek amacıyla; tüzel kişinin kurulması, satın alınması veya sürdürülmesi (i) veya bir şube veya temsilcilik bürosu kurulması veya sürdürülmesi (ii)

136 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 49.

137 “consumption abroad”.

138 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 49.

139 COTTIER / OESCH (2005), s. 827

140 “commercial presence”.

33 yoluyla oluşturulan her çeşit mesleki veya ticari varlığı içermektedir.¹⁴¹ “Tüzel kişi”

kavramı ise uygulanabilir hukuk gereğince kar veya bir başka amaçla kurulan ya da düzenlenen, özel ya da kamu kesimine ait her çeşit şirket, tröst, ortaklık, ortak girişim, şahıs şirketi veya birliği de içeren her çeşit yasal kuruluş olarak tanımlanmaktadır.¹⁴² Bu kavramlar birlikte okunduğunda GATS’ın tüzel kişi tanımını yapma konusunda üyelerin takdir yetkisini kabul etmekle birlikte “ticari varlık” kapsamındaki tüzel kişileri klasik tüzel kişi tanımından daha geniş bir şekilde düzenlediği görülmektedir. Dolayısıyla GATS kapsamında ticari varlık kavramının geniş tanımlandığı söylenebilir.¹⁴³ GATS’ın bu tanımları “içermektedir” şeklinde yapması sebebiyle mod 3’un tüzel kişi ve şube/temsilcilik ile sınırlı olmadığı; hizmet sunucunun diğer üye sınırları içerisinde herhangi bir daimi varlığının da bu kapsamda sayılacağı kabul edilmektedir.¹⁴⁴ Bir başka deyişle, GATS, tüzel kişi tanımı konusunda üyelere takdir yetkisi bırakırken, tanıma girebilecek örnekleri geniş olarak düzenlemektedir.

Mod 3/ticari varlık tanımı açısından önemli unsurlardan biri, GATS md.

XXVIII/I(d)’de de belirtildiği üzere, ticari varlığın hizmet sunma amacı ile kurulmasıdır.

Burada madde “hizmet sunma”ya değil, “hizmet sunma amacı”na vurgu yapmaktadır. Bu kapsamda herhangi bir uyuşmazlık halinde bu amacın planı veya gelecekteki hizmet sunma olasılığını ispat yükünün hizmet sunucuya ait olacağı ifade edilmektedir.¹⁴⁵

141 GATS md. XXVIII/1(d).

142 GATS md. XXVIII/1(l).

143 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 548-549.

144 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 51.

145 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 549.

34 Dolayısıyla bir tüzel kişi hizmet sunma amacı ile kurulması halinde GATS kapsamına girecektir.

Mod 3, yatırımları da korumaktadır.¹⁴⁶ Doğrudan yabancı yatırımlar, yabancı ülkelerdeki tüzel kişiler veya tüzel kişi olmadan sürekli iş kurma amacıyla yapılmaları halinde GATS mod 3 kapsamına girecektir.¹⁴⁷ Mod 3 taahhütlerinden yararlanmak isteyen tüzel kişiler, kuruldukları veya idare merkezlerinin bulunduğu ülkede gerçek ekonomik etkinliklerde bulunmalı ve yabancılara ait olmalıdır.¹⁴⁸ Mod 3, yatırım bağlantısı ve ticari önemi sebebi ile GATS modları arasında öne çıkmaktadır. Ekonomik olarak önemlidir; çünkü GATS’ın %55-60’lık ekonomik değerinin burada olduğu hesaplanmaktadır.¹⁴⁹

Mod 3 düzenlemesi en zor modlardan biridir. Bunun ilk nedeni mal ticaretinden çok farklı olması, ilk iki moda nazaran ise daha ağır bir şekilde ulusal politikalarla ilgili hassas alanları ve bunlara ilişkin ulusal düzenlemeleri ilgilendirmesidir.¹⁵⁰ İkinci nedeni

146 COTTIER Thomas / OESCH Matthias: International Trade Regulation – Law and Policy in the WTO, the European Union and Switzerland – Cases Materials and Comments, Staempfli Publishers, 2005, s. 827.

147 DTÖ’nün Ticaretle Bağlantılı Yatırım Tedbirleri Anlaşması (Agreement on Trade-Related Investment Measures (TRIMS), sadece mal ticaretini kapsayan çok taraflı anlaşma olduğu için mod 3 kapsamında tartışılmayacaktır.

148 KLAMERT (2014), s. 22.

149 NARLIKAR / DAUNTON / STERN (2012), s. 372.

150 Bunun en tipik örneği ise altyapının önem taşıdığı ve genellikle devlet müdahale veya kontrolüne tabi olan telekomünikasyon, bankacılık veya sigorta gibi hizmetlere ilişkin ulusal düzenlemelerin çeşitliliğidir. Bkz. ADLUNG Rudolf / ROY Martin, “Turning

35 ise GATS’ın modlu yapısının, özellikle de mod 3’ün, hizmet ticareti ile yatırım konuları arasındaki sınırı bulanıklaştırmasıdır. Ticari varlık yoluyla hizmet sunumu ile doğrudan yabancı yatırım arasında kesişim olabilir. Bu kesişim GATS’ın yanında, neredeyse tüm DTÖ üyelerini içeren 2,800 ikili yatırım anlaşması (BIT) ile de düzenlenmektedir. GATS ve BIT’ler arasındaki bu kesişim potansiyel bir gerilim sebebidir.¹⁵¹ Dolayısıyla yatırım ile olan yakın ilişkisi mod 3 kapsamındaki hizmet ticaretinin ekonomik önemini arttırırken düzenlenmesini de zorlaştırmaktadır.¹⁵²

Mod 4, bir üyenin hizmet sunucusunun, gerçek kişiler aracılığı ile diğer üyenin sınırları içerisinde faaliyette bulunması olarak tanımlamıştır.¹⁵³ Bu moddaki kişilerin kapsamına hem serbest çalışan gerçek kişi hizmet sunucular hem de hizmet sunucunun gerçek kişi çalışanları girer.¹⁵⁴ Bu hareketlilik gerçek kişilerin geçici süreli olarak diğer üyenin sınırları içerisinde hizmet sunmasını kapsamaktadır. GATS geçici sürenin ne

Hills into Mountains? Current Commitments Under the General Agreement on Trade in Services and Prospects for Change”, Journal of World Trade, 2005, s. 1174.

151 BIT’lerin hizmet ticaretini etkilemesi halinde GATS md. II’de düzenlenen MFN uygulama alanı bulur. Bunun istisnası bazı tercihli ticaret anlaşmaları veya GATS istisna listesinde yer alan MFN istisnalarıdır. Bkz. NARLIKAR / DAUNTON / STERN (2012), s. 382-383.

152 Mod 1 ile mod 3 arasındaki ilişki ise uyuşmazlıklar kapsamında yorumlanmıştır.

Mexico-Telecom Panelinde ticari varlık yoluyla hizmet sunmanın (mod 3); bir üyede ticari varlık olarak kurulmuş bir hizmet sunucunun başka bir üyeye o üye sınırları içinde sunulmasını (mod 1’i) dışlamayacağına karar vermiştir. Bkz. Mexico-Measures Affecting Telecommunicatıons Services, Report of the Panel, WT/DS204/R, para. 7.375.

153 “movement of natural persons”

154 MATTOO (1997), s. 108-109;

36 kadar olduğunu düzenlememiştir. Bu nedenle bu süre, sürekli oturumun dışındakiler olarak yorumlanmaktadır.¹⁵⁵ Mod 4 kapsamında izin verilen en uzun süre hareketliliğin amacına göre belirlenmektedir, örneğin uygulamada iş ziyaretleri 3 ay, şirket içi transferler 5 yıl olarak kabul edilmektedir.¹⁵⁶ Bir üyenin, gerçek kişilerin sınırları dâhiline girişini veya sınırları içinde geçici olarak kalmasını, sınırlarının bütünlüğünü korumak için geçerli olanlar ve gerçek kişilerin sınırlarından düzenli olarak transit hareketlerini sağlamak için olanlar da dâhil olmak üzere, düzenlemek için uygulayacağı tedbirleri bu mod kapsamında değildir.¹⁵⁷ Dolayısıyla hareketliliğin geçiciliğine ilişkin süre belirlemesi, hareketliliğin niteliğine ve üyenin sınır güvenliği konusundaki ulusal tercihlerine etkisine göre değerlendirilmektedir.

155 CARZANIGA Antonio: “The GATS, Mode 4, and Pattern of Commitments”, MATTO Aaditya / CARZANIGA Antonio (Ed.s), Moving People to Deliver Services, The World Bank and Oxford University Press, Washington DC, 2003, s. 22.

156 MATSUSHITA / SCHOENBAUM / MAVROIDIS / HAHN (2015), s. 564. Nitekim ileride incelenecek AB-Japonya veya AB-Ukrayna anlaşmaları hizmet türlerine ilişkin geçici sayılacak süreleri ayrıntılı olarak düzenlemektedir. Bkz. İkinci Bölüm 2.2.2.3.1.

Uygulama Alanı.

157 Ancak, bu gibi tedbirlerin, özel bir taahhüt çerçevesinde bir üye ülkenin sağladığı menfaatlere zarar vermek ve bunları etkisiz bırakmak (hükümsüz kılmak) üzere uygulanmaması sağlanmalıdır. Bkz. Anlaşma Çerçevesinde Hizmet Sağlayan Gerçek Kişilerin Dolaşımı Hakkında Ek para. 4. Bu paragrafa ilişkin dipnot ise konuyla ilgili olarak bir üyenin sadece bazı ülkelere vize uygularken bazılarına uygulamamasının, verdiği özel taahhütler kapsamındaki menfaatleri hükümsüz kılmak veya zarar vermek olarak addedilemeyeceğini belirtmektedir.

37