Genel Kural / Yükümlülük: MFN

GATS md. II, MFN’i ilk genel yükümlülük olarak düzenlemektedir.¹⁸² GATS md.

II/1 uyarınca, GATS kapsamındaki herhangi bir tedbirle ilgili olarak bir DTÖ üyesinin

özel taahhüt verdikleri konularda geçerli kurallarını düzenlemektedir. Üçüncü olarak, GATS md. VI/4, özel hizmet sektörleri ile ilgili kuralların/disiplinlerin oluşturulması hedefini düzenlemektedir. Son olarak, GATS md. VI/5, üyelerin özel taahhüt verdikleri;

fakat disiplin oluşturulmamış alanlarda geçerli olacak standstill kuralını düzenlemektedir.

182 GATS md. II, genel kuraldır. Değiştirilmiş MFN kuralı anlaşmanın çeşitli maddelerinde bulunabilir. Bunlardan bazıları: GATS md. VIII, XVI/1 ve XXI/2, Anlaşma Çerçevesinde Hizmet Sağlayan Gerçek Kişilerin Hareketliliği Hakkında Ek (“GKHHE”) dipnot 13, Mali Hizmetler Hakkında İkinci Ek para. 1, Deniz Taşımacılığı Kararı para. 1, Temel Telekomunikasyon Müzakerelerine İlişkin Ek (“TTME”) para. 1. Bu maddeler

46 hizmetlerine veya hizmet sunucularına, üçüncü bir ülkenin benzer hizmet veya hizmet sunucularına uygulanandan daha az kayırıcı olmayan bir muamele, derhal ve şartsız olarak uygulanacaktır. GATS md. II/1 kapsamında MFN uygulamasından söz edebilmek için önce kapsamında bir tedbir olduğunu belirlemek gerekir.¹⁸³ Bu da iki aşamalı olarak yapılabilir. İlk olarak ilgili ulusal tedbirin üyenin MFN istisnaları kapsamı dışında kalması gerekir. İkinci olarak ilgili tedbirin benzer oldukları kabul edilen hizmet veya hizmet sunucuları bulundukları üye tarafından farklı muameleye tabi tuttuğu, ayrımcılık yaptığı, tespit edilmelidir. Kapsam içinde bir tedbirin varlığı halinde ise ilgili hizmet/hizmet sunuculara daha az kayırıcı olmayan bir muamele sağlanmalıdır. Bu madde küresel ve bölgesel düzey arasında ilişki kuran düzenlemelerden biri olması sebebiyle önemlidir. Madde; bu kısımda kapsam, yükümlülük ve çalışma bakımından önemi unsurları altında sırayla incelenecektir.

GATS MFN yükümlülüğünün kapsamını belirlemek için bakılacak ilk düzenleme üyelerin MFN istisnalarına ilişkin listeleridir. Bunlar üyelerin GATS akdedilirken veya DTÖ’ye katılırken GATS md. II/2’ye dayanarak kendi belirledikleri istisnalardır.¹⁸⁴ Fıkra

GATS md. II’ye nazaran özel hüküm olarak, düzenledikleri sektör ve o sektöre ilişkin özel serbestleşme sınırlarında MFN uygulanmasını düzenlemektedir.

183 Madde, GATT md. I/1 ve TRIPS md. 4’e paralel düzenleme içermektedir. Buna karşın GATS md. II lafzen GATT md. I/1’e göre daha geniş bir kapsam belirlemiş olsa da, GATS md. II/2’deki istisna hükmü nedeniyle uygulaması GATT maddesine göre daha dardır.

184 GATS md. II/3 ise MFN yükümlülüğü kapsamındaki tedbirlere ilişkin MFN ilkesi özelinde bölgelerinde yerel olarak sunulan/tüketilen hizmetler için bir istisna sebebini düzenlemektedir. Fıkra uyarınca GATS, üyelerin komşu ülkelere, yerel olarak üretilen ve tüketilen hizmetlerin, bitişik hudut bölgeleriyle sınırlandırılmış mübadelesini

47 uyarınca üyeler MFN’e aykırılık teşkil eden bir tedbiri, Madde II İstisnaları Hakkındaki Ek’te listelemesi ve Ek’te yer alan şartları karşılaması kaydıyla koruyabilir. Kurucu üyeler için GATS yürürlük tarihi olan tarih sonradan katılan ülkeler için katılma tarihidir.

GATS Madde II Muafiyetleri Hakkında Ek, bu muafiyetlerin 10 yıldan fazla olamayacağını ve müzakerelere tabi olacağını belirtmiştir. Bu nedenle MFN muafiyetlerinin 2005’te bitmesi gerekirdi; fakat üyeler Hong Kong Bakanlar Konferansında bu konuda anlaşamadıkları için hala uygulanabilirdirler. Dolayısıyla GATS’ın yürürlük tarihinden önce var olan ve MFN istisnası olarak listelenen tedbirler GATS’taki MFN yükümlülüğü kapsamı dışındadır.

GATS MFN yükümlülüğü kapsamını belirlemek için, MFN muafiyetleri dışında bir tedbir olduğunun belirlendikten sonra ikinci aşamaya geçilebilir. Bu aşamada ilgili tedbir üç basamaklı bir teste tabi tutulmaktadır. İlk unsur GATS md. I kapsamında bir “hizmet ticareti”nin varlığının tespitidir. Bir başka deyişle, GATS md. I’de sayılan modlardan biri ile sunulan bir hizmet ve onu etkileyen bir tedbir olmalıdır.¹⁸⁵ İkinci olarak bu tedbirden etkilenen farklı üyelerin veya devletlerin benzer hizmet/hizmet sunucularının varlığı tespit edilmelidir. Benzer hizmet/hizmet sunucunun tespitine ilişkin kriterler hizmet ticaretinin niteliği gereği bu tür bir belirlemenin çok zor olması sebebiyle GATS’ta düzenlenmemektedir. Bu nedenle olay bazında incelenecek benzer hizmet/hizmet sunucuların ikame edilebilir hizmetleri, aynı modda ve rekabet içinde sunmaları gibi kriterlere göre GATS md. II/1 kapsamında benzerlik olup olmadığı değerlendirmesi

kolaylaştırmak için bazı avantajlar vermesini ve sağlamasını engellediği şeklinde yorumlanmamalıdır. GATS istisnaları başlığı altında değerlendirilen diğer GATS maddeleri de, buna ek olarak, MFN ilkesinin istisnasını oluşturmaktadır.

185 Canada-Autos, Report of the Appellate Body, para. 152 ve 170.

48 yapılabilir.¹⁸⁶ Üçüncü olarak bu benzer hizmet/hizmet sunucuları arasında GATS md.

II’deki kural doğrultusunda bir karşılaştırma yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede bir üyenin (A) hizmet ve hizmet sunucularına başka bir üyede (B); o üyenin (B), benzer üçüncü devlet (C) hizmet ve hizmet sunucularından daha az lehe bir muamele edip etmediğine bakılır.¹⁸⁷ Burada daha lehe muamele gören devletin (C) DTÖ üyesi olup olmadığı önem taşımaz. Bir başka deyişle, bir DTÖ üyesinin DTÖ üyesi olmayan üçüncü bir devletin hizmet veya hizmet sunucularına sağladığı daha avantajlı muamele de GATS MFN yükümlülüğü kapsamındadır.¹⁸⁸ GATS md. I, bu koşulu “daha az kayırıcı olmayan muamele” olarak ifade etmiştir.¹⁸⁹ GATS md. II, de facto ve de jure ayrımcılığı yasaklamaktadır.¹⁹⁰ Dolayısıyla iki ülkenin benzer hizmet/hizmet sunucularına farklı

186 Örneğin konuya ilişkin China-Electronic Payment Services Panelinde “benzer”lik değerlendirilmesi yapılırken hizmetler veya hizmet sunucuları arasındaki rekabet ilişkisine de bakılabileceği belirtilmiştir. Bkz. China-Electronic Payment Services, Report of the Panel, para. 7.701-7.702.

187 Canada-Autos, Report of the Appellate Body, para. 171.

188 ABU-AKEEL Aly K.: “The MFN as it Applies to Service Trade-New Problems for an Old Concept”, Journal of World Trade 33, Issue 4, 1999, s. 108-109.

189 Benzer ifade milli muamele ile ilgili GATS md. XVII/1’de de kullanılmaktadır; fakat iki maddenin amacı farklıdır. GATS md. II yabancı hizmet veya hizmet sunucular arasında ayrımcılığı yasaklarken, GATS md. XVII yerli ve yabancı hizmet veya hizmet sunucular arasındaki ayrımcılığı konu alır.

190 Temyiz Organı EC-Bananas III’te, de facto ayrımcılığın dışlanması halinde özellikle hizmet ticaretinde MFN ilkesinin çok kolay dolanılabileceğini, bu durumun da maddenin amacına aykırı olacağını belirtmiştir. Bkz. EC-Bananas III, , Report of the Appellate Body, para. 233.

49 düzenlemelerin uygulanması gibi, aynı düzenlemenin aynı şekilde uygulanması sonucunda birine daha az lehte etki eden tedbirler de GATS md. II/1 kapsamında olacaktır.

GATS kapsamında bir tedbirin varlığı halinde üyelerin yükümlülüğü, daha az kayırıcı olmayan bir muameleyi derhal ve şartsız olarak ilgili DTÖ üyesinin hizmet/hizmet sunucusuna uygulamasıdır. “Derhal”, tüm koşulların sağlandığı hallerde herhangi bir gecikme olmadan uygulamayı ifade etmektedir. Burada hizmetler açısından oluşabilecek şu senaryo ayrıca belirtilebilir; bir üye, bir başka üyeden hizmet aldıktan sonra üçüncü bir devlete daha lehe koşullar tanıyabilir. Bu halde üçüncü devlet ile yapılan anlaşma aksini belirtmiyorsa, ilgili üye lehe olan koşullar yürürlüğe girdikten sonra sunulan hizmetler bakımından MFN’e dayanabilir.¹⁹¹ Bu tarihten önce sunulmuş hizmetlere GATS md. II uygulanmaz. “Derhal” uygulama mevcut ve gelecekteki tedbirler bakımından aynı muamelenin diğer üyenin hizmet veya hizmet sunucularına genişletilmesini gerektirir.¹⁹² “Şartsız” ifadesi üçüncü bir devlete tanınan avantajın, herhangi bir koşul gözetmeksizin DTÖ üyelerine genişletilmesini ifade etmektedir.¹⁹³ Dolayısıyla MFN ilkesinin gereği ve uygulama şekli maddede düzenlenmektedir.

191 Aksi yönde, ilgili lehe hüküm yürürlüğe girmeden önce ve sonraya göre MFN değerlendirmesi yapılır, ayrıntılı değerlendirme için bkz. WANG Yi: “Most-Favoured-Nation Treatment under the General Agreement on Trade in Services—And its Application in Financial Services”, Journal of World Trade, Issue 1, 1996, s. 96.

192 ABU-AKEEL, s. 108.

193 Canada-Certain Measures Affecting the Automotive Industry, Report of the Panel, WT/DS139/R, WT/DS142/R, 11 February 2000, para. 10.23-10.24.

50 GATS’ta düzenlenen MFN yükümlülüğü küresel ve bölgesel düzeydeki anlaşmalar arasındaki etkileşimi içermesi sebebiyle de ayrıca önemlidir. Bu açıdan ilk olarak,

“referans ile düzenleme (drafting by reference)” usulü ile üçüncü ülkelere sunulan avantajlar DTÖ üyelerine de sağlanmaktadır. Bu hükmün iki sonucu vardır. İlk olarak bölgesel anlaşmalarda geliştirilen kurallar küresel düzeye aktarılmaktadır. İkinci olarak da, esas itibariyle, iki sistem arasındaki parçalanma giderilmektedir.¹⁹⁴ Düzeyler arası etkileşim açısından ikinci olarak, GATS md. II, daha önce sadece bölgesel anlaşmalarda¹⁹⁵ mevcut olan hizmet ticaretine ilişkin MFN ilkesini çok taraflı anlaşma kapsamında düzenlemesi bakımından önemlidir. Madde ile üyelerin pazara erişim ve milli muameleye ilişkin özel taahhütleri veya üye olmayan ülkelere tanıdığı avantajları derhal ve şartsız olarak tüm üyelere genişletilebilmektedir. Düzeyler arası etkileşim açısından üçüncü olarak, geniş bir şekilde kaleme alınan bu kuralın uygulamada genel istisnalar (Madde II Muafiyetlerine İlişkin Ek veya GATS md. V-bölgesel anlaşmalar ve onlarda yer alan MFN kuralları) veya özel istisnalar (Özel taahhüt listeleri) ile sınırlandırılmasının hizmet ticaretinin serbestleştirilmesindeki önemini azaltmadığı düşünülmektedir.

194 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 73. MFN ilkesinin iktisadi gerekçesi, ayrımcılık sebebiyle oluşan ticaret sapmalarının neden olduğu refah kaybını önlemektir.

195 NAFTA md. 1203; Avurstralya ve Yeni Zelanda Yakın İktisadi İlişkiler Ticaret Anlaşması (Australia-New Zealand Closer Economic Relations Trade Agreement-ANZCERTA, y. 1989), Protocol on Trade in Services to the Australia New Zealand Closer Economic Relations - Trade Agreement, md. 6.

51