Pazara Erişim

62 Özel taahhüt verme usulü bu şekilde incelendikten sonra takip eden başlıkta özel taahhüt listelerinde düzenlenen esas iki kural pazara erişim ve milli muamele ilkeleri²²¹ ele alınacaktır.

63 sektörler ve bu taahhütlerin koşul, sınırlama ve şartlarını; uygulamadaki tedbirlerle karşılaştırma gerekliliğini içermektedir. Eğer madde kapsamındaki uygulama taahhüdü, uygulamada daha az lehe pazara erişim serbestisi oluşturuyorsa GATS md. XVI’ya aykırılık söz konusu olacaktır.²²³ Dolayısıyla pazara erişim taahhüdü uyarınca üyeler, maddede sayılan kısıtlamalarla sınırlı olarak, diğer üyelerin hizmet/hizmet sunucularına listelerdeki taahhütlerden daha az lehe muamele edemeyecektir. Bu bölümde öncelikle pazara erişim kısıtlaması olarak GATS md. XVI ile getirilen genel ilke, yasaklanan tedbirler, bunların yorumu ve ilkenin çalışma açısından önemi incelenecektir.

GATS md. XVI/2, pazara erişim taahhüdü verilen bir sektör/alt sektörde, listede aksi belirtilmedikçe, uygulanamayacak tedbirleri altı alt başlık altında düzenlemektedir.

(e) Bendi dışındaki tüm yasaklanan tedbir türleri, miktara ilişkin üst sınır içeren tedbirlerdir.²²⁴ Dolayısıyla minimum sayıya ilişkin miktar düzenlemeleri fıkra kapsamı dışında kalmaktadır. Benzer şekilde, GATS md. XVI/2(e) dışındaki, miktar sınırlaması içermeyen tedbirler de pazara erişim taahhüdü kapsamı dışında kalacaktır. Pazara erişim

223 Hüküm, GATS md. I/2 kapsamındaki tüm hizmet sunma modlarını kapsayacak şekilde bu maddeye atıf yapmaktadır. Fıkraya ilişkin dipnot 8 ise, bu modlardan 1 (sınır-ötesi hizmet sunumu) ve 3 (ticari varlık) kapsamlarında söz konusu olabilecek sermaye hareketlerinin, üyelerin bu modlarda taahhütte bulunması halinde, korunmasına ilişkin düzenleme içermektedir.

224 Bkz. US-Gambling, Report of the Appellate Body, para. 232; Ayrıca bkz.

DELIMATSIS Panagiotis: “Don’t Gamble with GATS – The Interaction between Articles VI, XVI, XVII and XVIII GATS in the Light of the US - Gambling Case”, Journal of World Trade, 2006, s. 1070-1071; WOUTERS Jan / De MEESTER Bart: The World Trade Organization – A Legal and Institutional Analysis, Intersentia, 2007, s. 115, dn. 472.

64 taahhüdü, GATS md. XVII’deki milli muameleden farklı olarak, hem ayrımcı hem de ayrımcı olmayan türdeki tedbirleri kapsamaktadır.²²⁵ Buradaki ayrımcılık şu şekilde yorumlanabilir; GATS md. XVI kapsamında üyeler yerli ve yabancı hizmet/hizmet sunucuları ile yabancı hizmet/hizmet sunucuları arasında sayılan tip tedbirlerle sınırlı ayrımcılık yapmamayı taahhüt etmekte iken; GATS md. XVII kapsamında tüm yabancı hizmet/hizmet sunucular ile yerli denkleri arasında ayrım yapma yasaklanmaktadır. Bir başka deyişle, yabancı hizmet sunucu sayılarına kota getiren bir tedbir, hem yabancı hizmet sunucular arasında ayrım yapması sebebiyle GATS md. XVI’ya hem de yabancı hizmet sunucuya yerlisine nazaran daha az lehe muamele yapması sebebiyle GATS md.

XVII’ye aykırı olacaktır. Burada pazara erişim ilkesi değerlendirmesi açısından önemli olan husus ise ilgili tedbirin GATS md. XVI/2’de sınırlı sayıda sayılan altı tedbir türünden biri altında tanımlanabilmesidir.²²⁶ Hüküm, üyeleri “sürdürmeyeceği veya benimsemeyeceği” tedbirler olarak örnekleri sıraladığından, madde hem GATS yürürlüğe girdiği anda mevcut tedbirleri hem de daha sonraki bir tarihte alınan tedbirleri kapsamaktadır. Fıkra, “üyenin belirli alt bölgelerde veya bütün ülkede” aksi belirtilmedikçe sayılan tedbirleri alamayacağını da belirtmektedir. Madde tersinden okunacak olursa, üyeler pazara erişim taahhüdü verdikleri sektörlerde coğrafi sınırlama koyabileceklerdir. Dolayısıyla bu fıkra ile pazara erişim taahhüdünü ihlal eden tedbirler sınırlı sayıda sayılmıştır.

GATS md. XVI/2’de düzenlenen ve pazara erişim taahhüdünü ihlal eden tedbirleri incelemeye (a-d) bendlerindeki menşeiden bağımsız miktar sınırlamaları ile başlanabilir.

225 WOUTERS / De MEESTER (2007), s. 114, dn. 470; LEROUX Eric H.: “Eleven Years of GATS Case Law: What Have We Learned?”, Journal of International Economic Law 10(4), 2007, s. 767.

226 MTN.GNS/W/164, para. 5; US-Gambling, Report of the Panel, para. 6.298.

65 GATS md. XVI/2(a) uyarınca, hizmet sunucularının sayısı hakkında sayısal kotalar, tekeller, münhasır hizmet sunucuları ya da ekonomik ihtiyaç testi koşulları şeklindeki kısıtlamalar GATS md. XVI’ya aykırıdır. Bend kapsamında yapılan değerlendirmede iki unsura bakılmaktadır: ilgili tedbir hizmet sunucu sayısına ilişkin bir sınır getiriyor mu ve bu sınırlamanın şekli bend kapsamında sayılanlardan biri mi? Bu kapsamda tartışılabilecek bir konu sınır aşan hizmet sunumu için yabancı tüm hizmet sunucuları toplu olarak yasaklamak, bir nevi sıfır hizmet sunucu kotası koymanın (a) bendi kapsamında olup olmayacağıdır. US-Gambling uyuşmazlığında Temyiz Organı bu tür bir

“sıfır kotası”nın pazara erişim sınırlandırması olarak GATS md. XVI/2(a) kapsamında sayılan formlardan birini oluşturduğuna hükmetmiştir.²²⁷ Nitekim 1993 tarihli GATS taahhüt verme ilkeleri de hizmet sunucularının milliyetine göre yapılan sınırlamaları, açıkça belirttiği üzere sıfır kotaları, “hizmet sunucuların sayılarına ilişkin sınırlamalar”

altında saymıştır.²²⁸ Yerli-yabancı ayrımı belirtmeden hizmet sunucuların sayısına ilişkin getirilen sınırlamalar ise ayrımcı olmayan tedbir olarak pazara erişim kapsamında değerlendirilebilir. Dolayısıyla hizmet sunucu sayısına ilişkin kota, tekel, münhasır hizmet sunucuları ya da ekonomik ihtiyaç testi şekillerinde getirilen sınırlamalar, aksi listede açıkça bildirilmedikçe, verilen pazara erişim taahhüdünün ihlalidir.

Yasaklanan ikinci ihlal türü ise GATS md. XVI/2(b)’de düzenlenen hizmetle ilgili işlemlerin veya varlıkların toplam değeri üzerinde sayısal kotalar veya ekonomik ihtiyaç testi koşulları şeklindeki kısıtlamalardır. Burada da, bir önceki bendde olduğu gibi, bir miktar sınırlaması ve bu sınırın şekli koşullarının sağlanması gerekmektedir. Burada ilgili tebdirin konusu hizmetle ilgili işlemlerin veya varlıkların toplam değeridir. Bu değer konusu özellikle mali hizmetlerde sık karşılabilecek bir sınırlama olabilir. Nitekim 1993

227 Bkz. US-Gambling, Report of the Appellate Body, para. 227.

228 MTN.GNS/W/164, para. 6(a).

66 tarihli GATS taahhüt verme ilkeleri bu sınırlamaya örnek olarak, yabancı banka şubelerine, ulusal banka varlıkları toplamının yüzdesi bir oranda üst sınır getirilmesi örneğini vermektedir.²²⁹ Dolayısıyla sunulan hizmetlerin değerine ilişkin sayısal kota veya ekonomik ihtiyaç testi şeklindeki sınırlamalar verilen pazara erişim taahhüdünün ihlalidir.

Yasaklanan üçüncü ihlal türü ise GATS md. XVI/2(c)’de düzenlenen hizmet faaliyetlerinin toplam sayısı üzerinde veya önceden belirlenmiş sayısal birimler cinsinden ifade edilen hizmet çıktısının toplam miktarı üzerinde kotalar veya ekonomik ihtiyaç testi koşulları şeklinde uygulanan kısıtlamalardır. Bendde geçen “toplam” ifadesi maksimum/üst sınır olarak yorumlanmaktadır.²³⁰ Benddeki sınırlama türleri ise sayısal olarak tanımlanmaktadır.²³¹ “Hizmet faaliyetleri” ve “hizmet çıktısı” kavramlarının tanımları GATS metninde yapılmamıştır. İlgili tanımlar US-Gambling Panelinde şu şekilde yapılmıştır: hizmet faaliyetleri, hizmet üretim sürecinden oluşur; hizmet çıktısı ise bu sürecin sonucudur.²³² Panel örnek olarak da 1993 tarihli GATS taahhüt verme ilkelerine atıf yaparak yabancı filmlerin yayınlanmasına ilişkin süre sınırlamaları örneğini vermiştir.²³³ Hizmet faaliyeti veya çıktısının tamamen yasaklanmasının, sıfır kota, bu bend kapsamında sayılıp sayılmayacağı konusu ise US-Gambling’de Temyiz Organı tarafından olumlu olarak cevaplandırılmıştır. Temyiz organı bu tür bir sıfır kota

229 MTN.GNS/W/164, para. 6(b).

230 US-Gambling, Report of the Panel, para. 6.345.

231 US-Gambling, Report of the Appellate Body, para. 246.

232 US-Gambling, Report of the Panel, para. 6.349.

233 MTN.GNS/W/164, para. 6(c).

67 uygulamasının da sayısal bir sınırlama olarak GATS md. XVI/2(c)’nin ihlali olacağını belirtmiştir.²³⁴

Bende ilişkin dipnot 9 ise üyelerin hizmet sunmayla ilgili girdileri sınırlayan tedbirlerinin GATS md. XVI/2(c) kapsamı dışında kalacağını düzenlemektedir. Bir başka deyişle, üyeler hizmet girdileri ile ilgili sayısal sınırlamalar getirmekte serbesttir. Hizmet girdisi tanımı GATS’ta yapılmamıştır. Hizmet sunma ile sonuçlanan üretim sürecine katkı sunan ve sürecin bölünebilen bir unsuru olarak tanımlanmaktadır.²³⁵ Nitekim 1993 ve 2001 tarihli GATS taahhüt verme ilkeleri de, özel taahhüt verilmemiş bir hizmetin, taahhüt verilmiş bir hizmet girdisi olarak sunulmasını verilen pazara erişim ve milli muamele taahhütleri kapsamı dışında saymıştır.²³⁶ Dipnot 9, mevcut taahhütler dolanılarak yapılabilecek istenmeyen serbestleşmeyi önlemeyi amaçlamaktadır.²³⁷ Dolayısıyla hizmet faaliyetleri veya çıktıları hakkındaki kota gibi sayısal sınırlamalar veya ekonomik ihtiyaç testi oluşturan tedbirler pazara erişim taahhüdünün ihlalini oluşturmaktadır.

Yasaklanan dördüncü ihlal türü ise GATS md. XVI/2(d)’de düzenlenen gerçek kişilerin toplam sayısı üzerinde sayısal kotalar veya ekonomik ihtiyaç testinin koşulları şeklinde uygulanan kısıtlamalardır. Bend bu gerçek kişileri, belirli bir hizmet sektöründe istihdam edilebilen veya bir hizmet sunucusunun istihdam edebileceği ve belirli bir hizmetin sunumu için gerekli olan ve bu hizmet sunumuyla doğrudan bağlantılı olan

234 Bkz. US-Gambling, Report of the Appellate Body, para. 250.

235 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 381.

236 MTN.GNS/W/164, para. 17; S/L/92, para. 25.

237 LAPID Karen: “Outsourcing and Offshoring Under the General Agreement on Trade in Services”, Journal of World Trade 40, Issue 2, 2006, s. 355.

68 gerçek kişiler olarak tanımlamıştır. Bu nedenle, bend aslında tüm hizmet sunma modlarını kapsamakta ise de esas olarak mod 3 ve 4’ü ilgilendirmektedir. 2001 tarihli GATS taahhüt verme ilkeleri “yabancı çalışanların sayısı/maaşları, toplam çalışanların sayısının/maaşının yüzde X oranı” şeklindeki sayısal sınırlamaları bu bend kapsamında örnek olarak saymıştır.²³⁸ Burada bendde geçen gerçek kişi tanımı ile ilgili şunu da belirtmek gerekir ki, kapsamdaki gerçek kişiler belli bir hizmet sunumu için gerekli olan ve hizmet sunumu ile doğrudan bağlantılı kişilerdir. Dolayısıyla özel taahhüt kapsamındaki hizmet sektöründe çalışan gerçek kişilere getirilen sayısal kotalar veya ekonomik ihtiyaç testi oluşturan tedbirler pazara erişim taahhüdünün ihlalini oluşturmaktadır.

GATS md. XVI/2(a-d) bendlerinde geçen sayısal sınırlamalar ve bunlara ilişkin şekil şartı açık iken; bendlerde geçen diğer sınırlama şekli olan “ekonomik ihtiyaç testi”nin tanımı GATS’ta yapılmamıştır. Ekonomik ihtiyaç testi, bir üye veya yetki devrettiği bir kurum (örneğin meslek örgütleri) tarafından (yerli veya yabancı) bir hizmet sunucunun pazara ilk erişimi ile ilgili yapılan iktisadi değerlendirmedir.²³⁹ Ekonomik ihtiyaç testi şeklindeki tedbirler, ilgili koşulun sağlanması hizmet sunucudan bağımsız ve onun yetenekleri ötesinde olan tedbirlerdir.²⁴⁰ GATS md. XVI/2(a-d) kapsamındaki ekonomik ihtiyaç testleri, kota şeklinde olan sınırlamalar gibi, sayısal bir sınırlama getirmektedir.²⁴¹ Hizmete/hizmet sunumuna ilişkin nicelik değil fakat nitelik, örneğin hizmet kalitesine ilişkin bir değerlendirme getiren test, sayısal bir sınırlama getirmediği

238 S/L/92, para. 12(d).

239 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 384.

240 Council for Trade in Services Special Session, Economic Needs Tests, Note by the Secretariat, S/CSS/W/118, 30 November 2001, para. 6.

241 Ibid.

69 için “ekonomik değerlendirme testi” olarak değerlendirilmeyecektir.²⁴² Ekonomik değerlendirme testleri her ne kadar haklı sebeplerle getirilmiş olsa da şeffaf olmama ve keyfi olma gibi nedenlerle eleştirilmektedir.²⁴³ Dolayısıyla GATS md. XVI/2(a-d) metinlerinde geçen ekonomik ihtiytaç testi ile kastedilen, üye devletçe yapılan hizmet sunuculardan bağımsız değerlendirmelerle getirilen sayısal sınırlamalardır.

Miktar sınırlamaları dışında yasaklanan beşinci tedbir GATS md. XVI/2(e)’de düzenlenen iş kurma şekillerine ilişkin sınırlamalardır. Fıkra uyarınca, bir hizmet sunucusunun hizmet sunumunu gerçekleştirebildiği özel tüzel kişilik veya ortak girişim türlerini kısıtlayan veya bunlardan biri olma koşulu gerektiren tedbirler pazara erişim taahhüdünün ihlalidir. Niteliksel bir koşul getiren bu fıkra genel olarak iki hususu düzenlemektedir. İlki mod 1, 2 ve 3 bakımından ayrımcı ve ayrımcı olmayan tedbirleri kapsayan bir özel tüzel kişilik şartına ilişkin tedbirlerdir. İkincisi ise mod 3 bakımından geçerli ayrımcı tebdirleri kapsayacak ortak girişim türlerine ilişkin şartlardır.

Özel tüzel kişilik şartı ile başlanılacak olursa, bir üye bir sektör/alt sektörde pazara erişim taahhüdünde bulunmuş ve özel tüzel kişilik koşulu sınırlaması belirtmemişse daha sonra böyle bir koşul getiremez. Koşul özel tüzel kişiliğe ilişkin olduğu için tüzel kişi hizmet sunucuları etkilemektedir, mod 4’ü kapsamaz. Bu alanda hizmet sunuculara ilişkin getirilen bir özel tüzel kişilik koşulu yerli ve yabancı hizmet sunuculara uygulanacağında ayrımcı olmayan tedbir olarak değerlendirilmektedir. Bu tür bir ihlal halinde üye devletin ilgili tedbirin dayanağı yerel düzenlemeyi değiştirmesi gerekmektedir.²⁴⁴ 2001 tarihli GATS taahhüt verme ilkeleri bu kapsamdaki ihlallere şu üç örneği vermektedir:

242 Ibid. para. 25.

243 Ibid. para. 11, 12, 14 ve 17.

244 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 386-387.

70 temsilcilik ofisini dışlayan ticari temsil (i), yabancı şirketler için şube açma koşulu (ii) ve X sektöründe ticari temsilin ortaklık şeklinde olması şartı (iii).²⁴⁵ Dolayısıyla pazara erişim taahhüdü verilen bir alanda, aksi taahhütte belitilmedikçe, ayrımcı veya ayrımcı olmayan bir tüzel kişilik şekli koşulu GATS md. XVI/2(e)’yi ihlal edecektir.

GATS md. XVI/2(e)’de yasaklanan ikinci hukuki şekle ilişkin koşul ise ortak girişime ilişkin tedbirlerdir. Ortak girişim/joint venture, taraflar arasında karşılıklı çıkar elde amaçlı bir işlemi yapmak için oluşturulan kısa süreli ortaklık şeklindeki hukuki düzenleme olarak tanımlanmaktadır.²⁴⁶ Ortak girişimde taraflardan biri genellikle yabancı yatırımcı olduğu için bu konudaki tebdirler ayrımcı olarak sınıflandırılmaktadır.

Şirket kurmaya ilişkin bir koşul getirmesi sebebiyle de mod 3/ticari varlık yoluyla hizmet sunmayı ilgilendirmektedir. Dolayısıyla bu konuda taahhütlerine sınırlama getirmemiş bir üye, daha sonra yabancı hizmet sunucuların kendi ülkesinde hizmet sunma şekline ilişkin bu tür bir koşul içeren tedbir alamaz.

Pazara erişim taahhütleri kapsamında listelerde belirtilmediği sürece yasaklanan altıncı sınırlama ise GATS md. XVI/2(f)’de düzenlenen yabancı sermaye katılımına ilişkin koşullardır. Fıkra uyarınca bu konuda yabancıların ortaklığı ya da bireysel veya toplu yabancı yatırımların toplam değeri üzerinde maksimum yüzde limiti şeklinde uygulanan kısıtlamalar pazara erişim ilkesine aykırı olacaktır. Fıkra lafzından anlaşılabildiği üzere bu koşullar da yabancı hizmet sunucuları ilgilendirdiği için ayrımcı olarak; iş kurmayı ilgilendirdiği için mod 3 kapsamında sınıflandırılmaktadır. 2001 tarihli GATS taahhüt verme ilkeleri bu fıkraya örnek olarak “belli ticari varlık türleri için

245 S/L/92, para. 12(e).

246 Legal Information Insitute, https://www.law.cornell.edu/wex/joint_venture (Erişim tarihi: 03.12.2018).

71 yabancı hisse senedi tavan oranı yüzde X’tir” şeklindeki sınırlamaları örnek vermektedir.²⁴⁷ Bu sınırlama hem nitelik, yabancı şirket payları, hem de nicelik/miktar üst sınırı, maksimum yüzde limiti, koşullarını içermektedir. Dolayısıyla yabancı sermaye katılımına üst sınır getiren kısıtlamalar, listede açıkça belirtilmemişse, GATS pazara erişim taahhüdünü ihlal edecektir.

GATS md. XVI/2’de sayılan pazara erişim kapsamında yasak tedbirler ayrıca maddenin birinci fıkrası ile de birlikte okunmalıdır. GATS md. XVI/1’in bir üyenin diğer üyenin hizmet sunucularına listelerindeki koşullardan daha ağırını uygulamayacağı, standstill kuralı, yukarıda belirtmişti. Bu kural, GATS md. XVI/2 ile yasaklanan sınırlamalarda karşılaştırıldığında kapsamları farklı düzenlenmiş gibi okunabilmektedir.

Zira birinci fıkra özel taahhüt ayrımı yapmadan tüm ayrımcı tedbirleri yasaklarken; ikinci fıkranın sınırlı olarak saydığı pazara erişim yasakları kapsamında ayrımcı olan-olmayan tedbirler de bulunmaktadır. Bu belirsizlik US-Gambling Panelinde çözülmüştür. Panel ikinci fıkranın sınırlı ihlal türlerini saymak suretiyle birinci fıkrayı tamamladığını belirtmiştir.²⁴⁸ Dolayısıyla birinci fıkra üyelerin listelerindeki taahhütleri aynen uygulaması yükümlülüğünü, ikinci fıkra da bu yükümlülüğün sınırlarını belirler şeklinde maddenin bir bütün olarak okunması gerekmektedir.

Pazara erişim hükmü bu çalışmanın konusu bakımından değerlendirilecek olursa, hüküm GATS’ın hizmet ticareti için öngördüğü artan serbestleşme sürecini üyelerin periyodik olarak yapacağı müzakerelere konu iki ilkeden biridir. Madde, GATS’ın dibacesinde de geçen amaç olan, hizmet ticaretinde şeffaflık ve öngörülebilirliği arttırma amaçlarına uygun olarak pazara erişim ilkesine aykırı tedbirleri sayıyla sınırlı olarak

247 S/L/92, para. 12(f).

248 US-Gambling, Report of the Panel, para. 6.298.

72 tanımlamakta ve bunların listelenme usulünü düzenlemektedir. GATS’ta pazara erişim ilkesine ilişkin yapılan bu düzenleme, ilkenin hizmet ticaretine nasıl uygulanacağını belirtmesi nedeniyle önemlidir. Nitekim özel taahhütlerin GATS md. XIX/4 uyarınca bölgesel anlaşmalarda geliştirilmesi halinde esas alınacak kuralı düzenlemektedir. Buna karşın GATS md. XVI/1 bu temel pazara erişim kuralı çerçevesinde bölgesel anlaşmalarda yapılacak düzenlemeler açısından geçerli asgari pazara erişim seviyesini belirlemekte olduğu şeklinde de yorumlanabilir. Nitekim üyelerin taraf oldukları uluslararası anlaşmaların iç hukuka aktarılmasına ilişkin tedbirler GATS kapsamı içinde sayıldığından,²⁴⁹ üyelerin bölgesel anlaşmalarında, küresel seviyedeki pazara erişim taahhütlerinin gerisine gitmesi yasağının bu ilke kapsamına gireceği düşünülmektedir.

Dolayısıyla GATS md. XVI düzenlemesi hem diğer düzeylerde geliştirilebilecek kuralı düzenlemesi hem de asgari seviyeyi belirlemesi sebebiyle önemlidir.