Hizmet / Hizmet Ticareti

Hizmet tanımı, mal tanımına göre daha zor yapılmaktadır. Nitekim “hizmet”

kavramını tanımlama çabası yoğunlaştıkça, tanım ve sınıflandırmalar daha muğlak hale gelmektedir.¹⁰⁵ Buna karşın hizmet tanımına ilişkin genel bir giriş yapmak gerekirse,

“hizmet”, hizmet sunucu tarafından şu anda veya gelecekte, belirli bir sonuca ulaşmak amacıyla belirli görevlerin yerine getirilmesinin üstlenilmesini içeren bir anlaşmayı konu alan süreçtir.¹⁰⁶ Doktrinde kullanılan bir diğer hizmet tanımı ise, iki kişi veya ekonomik birim arasında önceden yapılan bir anlaşmaya dayanılarak bir birimde veya birime ait malın durumunda diğer birimin işlemi ile meydana getirilen değişikliktir.¹⁰⁷ Bununla kastedilen iki taraftan birinin diğerine hizmet sunması ve bu sunma sonrasında alıcı tarafın veya ona ait bir malın durumunda değişiklik meydana gelmesidir. Ekonomide uzmanlaşma arttıkça hizmet tanımı da artar ve çeşitlenir.¹⁰⁸ Bu durum hizmet tanımını daha da zorlaştırmaktadır. Bu nedenle hizmet ticareti ile ilgili hukuki düzenlemeler genel bir tanım veya hizmet sektörlerini esas alma etrafında gelişmiştir.¹⁰⁹

105 NICOLAIDES, s. 7.

106 NICOLAIDES, s. 10, 30.

107 HILL T. P.: "On Goods and Services", Review of Income and Wealth 23, December 1977, s. 318.

108 NICOLAIDES, s. 11.

109 AKŞİN Leyla: Uluslararası Hizmet Ticareti, Hizmet Ticareti Genel Anlaşması ve Avrupa Birliği ile Türkiye Arasında Hizmetlerin Serbest Dolaşımı, T.C. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Avrupa Topluluğu Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Yayın No: 47, 1. Baskı, Ankara, Mart 1999, s. 3.

25 GATS, anlaşma kapsamındaki hizmet tanımını md. I/3(b)’de şu şekilde yapmaktadır: “resmi makamların yetkileri çerçevesinde sundukları hizmetler dışında kalan tüm sektörlerdeki tüm hizmetler”. Bu hüküm ile GATS geniş ve ekonomik bir yaklaşımla hizmet tanımı yapmakta ve ticareti yapılabilen veya diğer hizmet sunucuları ile rekabet edilerek sunulan tüm hizmetleri GATS dâhilinde saymaktadır.¹¹⁰ Buna karşın bu hüküm doğrudan, anlaşılır ve kesin bir “hizmet” tanımı yapmamaktadır. GATS kapsamındaki hizmetlere ilişkin kapalı bir liste bulunmamaktadır.¹¹¹ Bunun sebebi üyelerin bir tanım üzerinde anlaşamamalarıdır.¹¹² Nitekim DTÖ’nün GATS’a ilişkin uyuşmazlık çözümlerinde de şu ana kadar hizmetleri soyut başlıklarda tanımlama ihtiyacı duyulmamış, somut uyuşmazlıklar kapsamında etkilenen sektörlerin tespiti ile sınırlı değerlendirme yapılmıştır.¹¹³ Dolayısıyla GATS pragmatik sebeplerle kesin bir hizmet tanımı yapmamaktadır.

110 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 43.

111 LEAL-ARCAS Rafael: “Services as Key for the Conclusion of the Doha Round”, Legal Issues of Economic Integration, Issue 4, 2008, s. 303.

112 Benzer durum GATT’ta mal veya ürün benzeri bir tanım olmamasında da görülebilir.

Bkz. DELIMATSIS (2007), s. 25. GATT’ta mal tanımı olmamasına karşın GATT, GATS’a nazaran, daha işleyen bir anlaşma sistemi kurmuştur. Bkz. MATTOO / STERN / ZANINI (2007), s. 49.

113 Bkz. Canada-Certain Measures Affecting the Automotive, Industry, Report of the Appellate Body, WT/DS142/AB/R, 19 June 2000, para. 157; EC-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, Report of the Appellate Body, WT/DS27/AB/R, 25 September 1997, para. 223-228; LEAL-ARCAS, s. 303;

KRAJEWSKI Markus: “Public Services and Trade Liberalization: Mapping the Legal Framework”, Journal of International Economic Law 6(2), 2003, s. 347.

26 Hizmete ilişkin hizmet sunucu, hizmet sunma, hizmet alıcı ve hizmet sektörü unsurları bu başlık altında incelenecektir. Hizmet sunucu kavramı GATS md.

XXVIII(g)’de hizmet arz eden herhangi bir kişi olarak düzenlenmektedir.¹¹⁴ Kişi tanımı ise aynı maddenin (j) bendi uyarınca hem gerçek hem de tüzel kişileri ifade etmektedir.

Gerçek kişi, GATS md. XXVIII(k)’da, söz konusu diğer üye veya bir başka üye sınırları içinde de ikamet eden ve o diğer devlet hukukuna göre, o üyenin vatandaşı olan veya üye ülkede daimi ikamet hakkına sahip kişi olarak tanımlanmaktadır. İkamet hakkı, üyenin ulusal hukukuna uygun olarak kazanılmış bir hukuki statü olarak yorumlanmaktadır.¹¹⁵

114 Potansiyel hizmet sunucuların GATS kapsamı içinde sayılıp sayılmayacağı sorusuna EC-Bananas III’te Panel tarafından “Evet” cevabı verilmiştir. Bkz. European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, Report of the Panel, WT/DS27/R/MEX, 22 May 1997, para. 7.320. Bu yorum doktrinde, GATS’ın açık lafzının ötesine geçen ve üyelerin özel taahhütlerini öngörülemeyecek şekilde genişleten bir yorum olarak eleştirilmektedir. Örneğin Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması (“NAFTA”) md. 1213 potansiyel hizmet sunucuların da açıkça anlaşma kapsamında olduğunu belirtmiştir. Benzer şekilde Mali Hizmetler Hakkında Ek para.

5(b), “mali hizmet sunmak isteyen” ifadesini kullanmak suretiyle potansiyel hizmet sunucularının kapsam içinde olduğunu açıkça belirtmiştir. Temyiz Organı, Canada-Autos kararında hizmet sunucuların açıkça belirlenmemesini eleştirmiştir. Bkz. Canada-Autos, Report of the Appellate Body, para. 164. Bu karar ile Temyiz Organının potansiyel hizmet sunucularını GATS kapsamında değerlendirmeyeceği yönünde bir tespit yaptığı kabul edilmektedir. GATS’ın kapsamına hukuki belirlilik getirmek ve Ek’lerde ayrıca belirtildiği haller düşünüldüğünde; açıkça belirtilmemesi nedeniyle potansiyel hizmet sunucuların GATS kapsamı dışında kalması gerektiği düşünülmektedir.

115 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 559.

27 Tüzel kişi, aynı maddenin (l) bendinde, uygulanabilir kanunlar gereğince kar veya bir başka amaçla kurulan ya da düzenlenen, özel ya da kamu kesimine ait her çeşit şirket, tröst, ortaklık, ortak girişim, şahıs şirketi veya birliği de içeren her çeşit yasal kuruluş olarak tanımlanmaktadır.¹¹⁶ GATS md. XXVIII(g)’e ilişkin dipnot 12 uyarınca, hizmetin doğrudan doğruya bir tüzel kişi tarafından değil, fakat şube veya temsilcilik bürosu gibi diğer ticari varlık türleri yoluyla sunulması halinde, hizmet sunucusu (tüzel kişilik) bu varlık sayesinde GATS’ın hizmet sunucularına sağladığı muameleden yararlanacaktır.

Hizmet sunma ise GATS md. XXVIII (b) bendinde düzenlenmektedir. Hüküm uyarınca bir hizmetin üretim, dağıtım, pazarlama, satış ve teslimi “hizmet sunma”

kavramı içindedir. Bend, hizmet sunucudan alıcıya arz edilen hizmet ile katma değer yaratan her tür artışı kapsayabilecek geniş bir tanım yapmaktadır.¹¹⁷

GATS md. XXVIII/I(i) hizmet alıcıyı, bir hizmeti alan veya kullanan herhangi bir kişi olarak tanımlamıştır. Kişi tanımı ise aynı maddenin (k) ve (j) bentlerinde ayrıca tanımlanmaktadır, yukarıda “hizmet sunucu” ile ilgili paragrafta gerçek ve tüzel kişiler olarak incelenmiştir. Hizmet alıcı GATS kapsamındaki ticari ilişkinin alıcı pasif tarafını, örneğin teklif edilen bir şeyi kabul etme, yönünü temsil eder. GATS hizmet alıcı kavramını az kullanmaktadır. Bunun sebebi olarak GATS’ın hizmet sunucular açısından kaleme alınması gösterilmektedir. Bunun tek, ama önemli, istisnası ise mod 2’dir.¹¹⁸

116 Dikey olarak entegre olmuş şirketler de (toptan satış) hizmetler(i) ile ilgili faaliyetleri ölçüsünde hizmet sunucu kabul edilmektedir. Bkz. EC-Bananas III, Report of the Appellate Body, para. 227.

117 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 545.

118 GATS mod 2, hizmet alıcıların hareketliliğini düzenlemektedir.

28 GATS’ın hizmet tanımında kullanılan ve md. XXVIII/I(e)’de tanımlanan “sektör”

kavramı GATS Bölüm III’de düzenlenen özel taahhütler açısından önemlidir.¹¹⁹ Zira özel taahhütler altındaki ilkelerin uygulanmasına ilişkin olarak üyeler hangi sektörlerde nasıl taahhüt verdiklerini liste halinde bildirirler. Bu listelerdeki taahhütlerin sektörel olarak yorumu konusunda da “sektör” ve “alt sektör”lerin tanımı önem arz etmektedir. Buna karşın hizmet sektörleri açısından bir sınıflandırma sistemi yoktur.¹²⁰ Üyeler GATS Bölüm III kapsamında özel taahhütlerini verirken W120¹²¹ olarak anılan sektörel sınıflandırma listesini kullanmaktadır. Bu liste GATT Sekreteryası tarafından Urugay müzakereleri sırasında, üyelere taahhütlerde bulunurken yardımcı olması amacıyla, üyelerin talebi üzerine hazırlanmıştır. Bu listede 11 sektör (artı bir genel-listede sayılmayanlar-sektör), 160 da alt sektör bulunmaktadır. Mali hizmetler ve telekomünikasyon hizmetleri altındaki istisnalar hariç tutulduğunda, W120 listesi altında tanımlanan alt sektörlerde, BM tarafından 1990’lı yılların başlarında istatistiki amaçlarla

119 GATS md. XXVIII/I(e): “özel bir taahhütle ilgili olarak, o hizmetin, üyenin listesinde belirtildiği şekliyle bir veya daha fazla veya bütün alt sektörleri; aksi takdirde, alt sektörleri de dahil olmak üzere, o hizmet sektörünün tamamı.”

120 Örneğin GATT’ta bu sınıflandırma konusu, üzerinde uzlaşılan Uyumlaştırılmış Sistem (Harmonized System) ile çözülmüştür.

121 Uruguay Round, Group of Negotiations on Services, Services Sectoral Classification List, MTN.GNS/W/120, 10 July 1991.

29 geliştirilen Ürün Sınıflandırma Listesi (“CPC”)¹²² esas alınmıştır.¹²³ GATS, W120’ye atıf içermemektedir. Buna karşın, AHMM md. 22/3(f) GATS taahhütlerinde sektörler konusunda bir anlaşmazlık olması halinde W120’yi kaynak olarak göstermektedir.¹²⁴ Bu liste tercihi eksik ve eski olarak değerlendirilmektedir.¹²⁵ Liste müzakereler sırasında mevcut hizmet sektörlerini belirleme açısından olumlu görülse de, ekonomik ve teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkan “yeni” etkinlikleri tanımlamak için yetersiz bulunmaktadır.¹²⁶ Dolayısıyla hizmetlerin sınıflandırması bakımından bağlayıcı bir liste bulunmamakla birlikte referans olarak kullanılan temel iki metin bulunmaktadır. Bu liste tercihi bir ölçüde belirlilik sağlasa da günümüz itibariyle güncel ve yeterli değildir.

Üyelerin taahhüt listelerindeki sektörlerin yorumuna ilişkin en önemli uyuşmazlık US-Gambling’tir.¹²⁷ Uyuşmazlık konularından biri, çevrimiçi kumar ve bahis

122 United Nations’ Provisional Central Product Classification - Provisional Central Product Classification, Statistical Papers, Series M No. 77, United Nations (1991). Bu liste birçok kez revize edilmiştir, en güncel hali için bkz. Central Product Classification, Version 2.1 Series M No. 77, Ver.2.1, United Nations (2015), https://unstats.un.org/unsd/classifications/unsdclassifications/cpcv21.pdf (Erişim tarihi:

08.10.2018).

123 MATTOO / STERN / ZANINI (2007), s. 55.

124 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 550.

125 JARA Alejandro / DOMÍNGUEZ M. del Carmen: “Liberalization of Trade in Services and Trade Negotiations”, Journal of World Trade, 2006, s. 118.

126 WOLFRUM / STOLL / FEINÄUGLE (2008), s. 42.

127 United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, Report of the Panel, WT/DS285/R, 10 November 2004 ve United

States-30 hizmetlerinin, ABD’nin sınır ötesi hizmet sunumu (mod 1) taahhüdü bulunan “(spor dışındaki) diğer eğlence sektörleri” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği olmuştur. US-Gambling Paneli, üyelerin bir sektör veya alt sektördeki taahhüdünün tüm sektör/alt sektörü kapsayacağına karar vermiştir. Zira aksi bir yorum pazara erişim taahhütlerini anlamsız kılacaktır.¹²⁸ Temyiz Organı, bir üye devletin listesindeki taahhütlere ilişkin sektörlerin karşılıklı olarak birbirini dışlayacağına karar vermiştir.¹²⁹ Bir başka deyişle, spesifik bir hizmet faaliyeti birden fazla hizmet sektörü altında değerlendirilemez. Bu kararların ortak amacı, listelenen taahhütlere hukuki belirlilik ve açıklık sağlamaktır.¹³⁰ Dolayısıyla hizmetlerin belirli bir şekilde sınıflandırılması GATS kapsamında verilen pazara erişim gibi özel taahhütlerin kapsamı açısından azami önemi haizdir.