B. Hukuk ve Meşruiyet
4. Hukukun Meşruiyeti ve Yargı
Hukukun meşruiyeti sorunu bir bakıma onun değerler sistemi ile ilişkisiyle ilgilidir. Toplumsal bir yapının meşruiyetini tesis edebilmesi için yalnızca toplumsal bir ihtiyacı karşılaması yetmez aynı zamanda bunun toplumsal değerler sisteminde olumlu bir karşılığının da olması gerekir. Bu nedenle hukukun etik değerler ile ilişkisi meşruiyetinin tesisinde önem arz eder.
Hukukun etik değerler ile ilişkisi doğal hukukçular ile pozitivistlerin ayrıştığı en önemli noktadır. Pozitivistler etik değerleri hukukun dışında bırakırken, doğal hukukçular pozitif hukuku sarmalayan ve ona meşruiyet kazandıran şeyin etik değerler özellikle de “adalet idesi” olduğunu ileri sürerler. Bu noktada tartışma bir “olan” hukuk ile “olması gereken” hukuk tartışmasına dönüşmektedir. Pozitivist
283 Ayrıntılı bilgi için bkz. AKBAŞ, ss.103-105. 284 Kairys, a.g.e, Aktaran:AKBAŞ, s.108.
115 görüşün olması gerekeni tümüyle reddeden yaklaşımı ile, doğal hukukun olması gerekeni somut toplumun dışında, üzerinde arayan metafizik yaklaşımının karşı karşıya geldiği bu tartışmada, en önemli unsur bir kenarda bırakılarak çözüm üretilmeye çalışılmaktadır: Toplumsal gerçeklik.
Doğal hukuk kuramına göre, doğal hukuk “olması gereken”i ifade ederken pozitif hukuk “olan” hukuktur. Doğal hukuk, doğada verili bulunan, mutlak, üstün ve evrensel kuralları ifade eder. Bu kuralların akıl yoluyla bulunup normatifleştirilmesi ile oluşan kurallar bütünü ise pozitif hukuktur. Dolayısıyla pozitif hukuk, doğal hukuka uygun olduğu sürece meşru olabilir. Kısaca bu şekilde özetlenebilecek doğal hukuk anlayışında doğal hukukun içeriği belirsiz olmakla birlikte, adalete yönelmiş etik değerlerle doldurulur.
Pozitif hukukun meşruiyet şartı olarak ileri sürülen doğal hukuk kuramı, hukukun geçerliliği sorununu ortaya çıkarır. Zira, pozitif hukuk içerisinde yer alan bir kuralın doğal hukuka aykırı olması durumunda ne olacaktır? Pozitif hukuka uygun ancak gayri ahlaki bir yasanın, yasa olarak kabul edilemeyeceği bu bakımdan geçerliliğinin olamayacağını ileri süren doğal hukukçu görüşe pozitivist görüş itiraz eder: Blackstone (1723-80), Commentaries’de, şu düşünceyi ileri sürer: “(doğa yasasına) karşıt ise, hiçbir beşeri yasa geçerli değildir”286. Pozitivist Austin ise, Blackstone’a uç bir örnek ile karşılık verir: “Zararsız, hatta faydalı bir eylemin,
egemen tarafından ölüm cezasıyla yasaklanmış olduğunu düşünün; eğer bu eylemi işlersem, yargılanır ve suçlu bulunurum. Bu cezaya, ... (doğal hukuka) karşıt olması nedeniyle itiraz edersem, Mahkeme yapmış olduğum muhakemenin etkisizliğini, geçerliliğini inkar ettiğim yasanın gereğini yerine getirerek, beni asmak suretiyle
ortaya koyacaktır”287.
Doğal hukukun “olan” ve “olması gereken” arasındaki ilişkiyi ele alış biçiminin gerçeklik karşısındaki etkisizliğini vurgulayan bu itirazın bir yönüyle haklı olduğu ortadadır. Gayrı ahlaki yasaların bağlayıcı olduğu ve uygulandığı pek çok toplumun bulunduğu aşikardır. Buna, bu gayrı ahlaki yasaların gerçekte hukuken
286 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, I.41 1765-9’dan Aktaran: Brian H. BIX, “Doğal Hukuk: Modern Gelenek”, Çev: Ertuğrul Uzun, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:6, Sayı:2, 2004, s.306.
287 John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. W. E. Rumble, (Cambridge: Cambridge University Press, 1995) (1832), lecture V, s. 158’den Aktaran: BIX, s.306. Parantez içindekiler bizim tarafımızdan eklenmiştir.
116 geçerli olmadığı ve devlet görevlilerinin bu yasaları hukuken geçerliymişler gibi uygulamalarının bir hata olduğu cevabı verilebilir. Ancak bu “olan”ı ve onun etkisini değiştirmeye tek başına yeterli değildir. Bu iddianın sahibi, gayrı ahlaki kuralların bağlayıcı kabul edilmemesi gerektiğini söylemektedir; ancak bu, sadece, bir toplumun hukuk uygulamaları için bir reform önerisi ya da, ortaya çıkarttığı hukuksal yükümlülükler ne olursa olsun, gayrı ahlaki yasaların ahlaki yükümlülükler yaratmayacağını söyleyen geleneksel doğal hukuk düşüncesini yeniden dile getirmek anlamına gelir288.
Yine de hukukun meşruiyeti konusunda doğal hukukun yaklaşımından yola çıkmak mümkündür. Yani pozitif hukukun değerler dünyasında olumlu bir karşılığı olmadığı sürece meşruiyetinden söz edilemeyeceğini ileri sürmek mümkündür. Ancak doğal hukuk, “olmaması gereken”i göstermekte elverişli olduğu kadar, “olması gereken”in ne olduğunu göstermekte elverişli değildir. Doğal hukukun anlam içeriğinin belirsizliği, dayandığı ilke ve değerlerin (adalet, eşitlik, özgürlük gibi) anlam içeriklerinin belirsiz ve nisbi olması, dahası bu değerlerin toplumsal yaşamın ürettiği nispi ve sürekli değişim halinde olan değerler değil de, doğada verili ezeli ve ebedi değerler olarak ele alınması “olması gereken”in ne olduğu sorusunun cevabını bulmayı zorlaştırmaktadır. Üstüne üstlük, bu yaklaşım, pozitif hukukun topluma “olan”ı dayatması gibi, metafizik bir “olması gereken”i topluma dayatmaktadır.
Öte yandan, pozitif hukukun yasal prosedürlere uygun bir biçimde çıkarılmış tüm yasaları meşru kabul eden bakış açısının da meşruiyet sorununu çözmediği ortadadır. Pozitivist görüş açısından “olması gereken” özellikle hukukçu için tartışma dışıdır. Hukukun “olması gereken”i yasakoyucunun iradesi ile somutlanan ve zaten pozitif hukuk haline gelmiş olan “olan”dır. Yasakoyucunun hukuki prosedüre uymak suretiyle yaptığı hukuki düzenlemelerin meşruiyet tartışmasında yeri yoktur. Egemen olan halkın meşru temsilcisi yasakoyucu zaten olması gerekene karar vermekte ve onu pozitif hukuk haline getirmektedir. Bu bakımdan ayrıca bir meşruiyet tartışması yürütmenin gereği yoktur.
Pozitivist yaklaşımda “olması gereken”i tartışma dışında bırakarak meşruiyet sorunu da tartışma dışında bırakılmak istense de, yasakoyucu iradede kaynağını
117 bulan pozitif hukuku toplum yaşamına, toplumsal gerçekliğe dayatan bu anlayış eninde sonunda “olması gereken”le yüzleşmektedir. Bunun birinci sebebi pozitif hukukun oluşum süreci bakımından yaşanılan meşruiyet sorunlarıdır. Liberal temsili demokrasiler toplumun ihtiyaç ve taleplerini karşılayabilmekten uzaktır. Yasama faaliyeti sonucu ortaya çıkan hukuk çoğu zaman toplumsal gerçeklikle çatışmakta, halkın ihtiyaçlarını karşılayamadığı için de meşruiyet sorunu yaşamaktadır. Öte yandan pozitif hukuk doğası gereği hiçbir zaman toplumsal gerçeklikle birebir örtüşebilecek mahiyette değildir. Çünkü yazılı bir metinden ibaret olan ve büyük ölçüde içeriği ve sınırları belirli statik bir yapı olan pozitif hukuk, toplumsal gerçekliğin dinamik yapısı karşısında her daim onun bir adım gerisinde kalmak gibi önemli bir problemle karşı karşıyadır. Sürekli bir değişim ve dönüşüm içerisinde olan toplumsal yaşam hukuku da sürekli değişime zorlamaktadır. Olan hukukun gerçekten toplumun ihtiyaç ve taleplerini yansıtan bir içerikte olduğunu farzetsek bile, bu kurallar yasalaştıkları anda toplumun gerisine düşmekte ve toplumsal gerçekliğin gerisinde kalmaya başlamaktadırlar. Bu bakımdan pozitif hukuk ne kadar reddederse etsin, her daim toplumun dayattığı “olması gereken” ile karşı karşıya gelmekte ve değişimin gerisinde kaldığı müddetçe meşruiyeti tartışılır olmaktadır.
Görüldüğü gibi, her iki kuram da, bir noktadan sonra, “hukuki gerçeklik” - “toplumsal gerçeklik” çatışması ile karşı karşıya kalmakta ve meşruiyet tartışmalarına sebebiyet verebilmektedir. Bunun nedeni her iki kuramın da toplum ile hukuk arasındaki ilişkiyi ayakları yere değmeyen ters yüz edilmiş bir ilişki olarak ele almasından kaynaklıdır. Bu durum hukukun yorumlayıcısı-uygulayıcısı yargının da meşruiyetini tartışılır duruma getirmektedir.
Günümüz demokrasilerinde, pozitif hukukun yaşamda bulduğu karşılık itibariyle gerçekliği ortadadır, hangi ideal ilke ve değere dayanırsak dayanalım, bunun pozitif hukuka ve yargı uygulamasına yansıdığı kadarı ile yetinmek zorunda kalırız. Ancak bu gerçekliğin toplumsal gerçeklik karşısında tuzla buz olduğu sayısız tarihsel gerçeklik de ortadadır ve pozitif hukuk da meşruiyetini sağlamak için toplumun ona izin verdiği ile yetinmek zorunda kalmaktadır. Bu, hukukun üstünlüğünden, hukuk devletinden ödün verilmesi değil; aksine toplumun, hukuku, gerçek işlevini yerine getiren bir yapıya zor yoluyla büründürmesidir. Doğal hukukun “varsaydığı” bir toplumun yerinde gerçek toplum, pozitivistlerin dayattığı
118 mekanik bir işleyiş yerine, (etik değerleri ile) toplumsal bir işleyişe sahip bir hukuk anlayışı ve toplumcu bir yargı uygulaması ancak hukukun meşruiyetini tesis edebilir. Bu bakımdan doğal hukukun gönderme yaptığı ilke ve değerleri görmezden gelmeden, ancak bunları toplumun gerçekliğinde anlamlandırarak ve nisbiliğini de göz önünde bulundurarak, bu değerleri “bir bilen” ya da “elit-aydın” bir kesimin yanlı terazisinde değil de, toplumun tüm kesimlerinin konsensüsünü sağlayan bir mekanizmanın oluşturduğu bir terazide tartacak bir siyasal sistem aracılığıyla hukukun ve dolayısıyla yargının meşruiyeti sorunu aşılabileceğini düşünmekteyiz.