B. Hukuk ve Meşruiyet
2. Devinim Halindeki Bir Yapı Olarak Hukuk ve Hukukun Kuramsal Evrim
Toplumsal yaşamı düzenleyen bir takım normların olduğu fikri, antik çağdan itibaren dillendirilmiş, hukuk, felsefi temellerini bu fikirler etrafında biçimlendirmiştir. Hukukun tarihsel evrimi içerisinde bu görüşleri ele aldığımızda, aslında bu görüşlerin de, toplumsal yaşamdaki değişim ve dönüşüm ile paralel ve toplumsal ihtiyaçlar etrafında biçimlenip etkinlik kazanan görüşler olduğunu görüyoruz. Bu, hukuk kuramlarına yaklaşımımızda esas alacağımız bir veridir. Kimi hukuk kuramları hukuku, toplumun üstünde, toplumdan bağımsız salt aklın ürünü olarak ele alırken, kimi hukuk kuramları ise hukuku yasakoyucu iradenin adeta “keyfi” bir ürünü olarak ele alır. Neticede her iki anlayış da hukuk ile toplumu birbirinden ayrı ve bağımsız süreçler olarak gördüklerinden, gerçeklikle bağını koparmış bir “olan” - “olması gereken” tartışmasına sıkışıp kalırlar. Toplum ile hukuk arasındaki diyalektik ilişkiyi görmezden geldikleri gibi, “olan” ile “olması
“Elimde tutmakta olduğum bu Kod Napolyon, modern burjuva toplumunu yaratmamıştır. Tersine, 18.
yüzyılda doğan ve 19. yüzyılda gelişen burjuva toplumu, hukuksal ifadesini bu Kodda bulmaktadır yalnızca. Bu toplumsal koşullara uygunluğu sona erer ermez bu Kod basit bir kağıt parçasına dönüşür.”
102 gereken” arasındaki diyalektik ilişkiyi de görmezden gelerek, ya metafizik varsayımlar üzerine kurdukları “olması gereken”i “olan”a dayatır, ya da “olması gereken”i tümüyle göz ardı edip “olan”ı kutsallaştırmayı tercih ederler.
Hukukun kuramsal evrimini toplumsal yaşamın tarihsel evrimi ile ilişkisi içerisinde ele aldığımızda, tüm hukuk kuramlarının, toplumsal yaşamın gelişimi sürecinde, birtakım sorun ve ihtiyaçlara cevap bulmak adına ortaya atılmış, toplumun verili kaynakları (geçmişin birikimleri ile birlikte) ile sınırlı kuramlar olduğunu ve her yeni kuramın eskinin içerisinde temellenerek ortaya çıkıp etkinlik kazandığı görmekteyiz.
Örneğin, ilkel toplumlarda yaşam hakkı savaşta esir düşenlerin öldürülmesini de kapsarken, üretim araçlarının gelişmesi sayesinde insan emeğinin etkinlik kazanması sonucu esirlerin öldürülmek yerine köle olarak çalıştırılmasının daha faydalı olduğu gerçekliği karşısında bu hakkın maddi ve düşünsel kapsamı genişlemiştir. Günümüz kapitalist devletlerinde ise, “herkes”e tanınmış olan yaşam hakkı, sigorta primlerini yatırmamış olan bir kişinin hastane kapısında ölüme terk edilmesini239 de, terörist olduğu şüphesiyle polis kurşunu ile sivil insanların öldürülmesini240 de içermektedir. Yani toplumun maddi yaşamının temel ilke ve esasları ne ise manevi yaşamı (yani düşünsel alan) da öyledir. Ancak daha önce de değindiğimiz gibi bu tek taraflı bir ilişki değildir. Köleci bir toplumun temellerinin atılması ile, bu toplumsal yapının yarattığı çelişki ve çatışmalar ve bunun üzerinden gelişen düşünsel alan toplumu değişmeye de zorlar. Toplumsal yaşamın çelişkileri köle ayaklanmalarını doğuran düşünsel gelişimde, köle ayaklanmaları ise bu toplumsal düzenin ortadan kaldırılmasında etkin bir rol oynamıştır.
Bu diyalektik ilişki içerisinde hukuk da toplum tarafından kurulan ama aynı zamanda kurucu bir rol de üstlenen pozisyondadır. Ancak hiçbir şekilde toplumun
239 Ülkemizde, sosyal güvencesi olmadığı gerekçesiyle tedavisi yapılmayan, hastanede rehin kalan yahut hastane kapısında ölen vatandaşlarımızla ilgili haberlere yazık ki sıkça rastlanmakta. Bkz. Evrensel Gazetesi, 14.05.2008, http://www.evrensel.net/v2/haber.php?haber_id=30841, (Erişim Tarihi: 10.08.2011).
240 Londra’da 22 Temmuz 2005’te Brezilyalı Jean Charles de Menezes, İngiliz özel güvenlik timlerinin Menezes’i intihar bombacısı olduğunu düşündükleri kişi sanmaları nedeniyle başına 7 kurşun sıkılarak öldürüldü. Savcılık olayla ilgili, bireylerin yargılanmasına yer olmadığına, emniyet makamının “adam öldürmekten” değil, kamu güvenliğini tehlikeye atmaktan yargılanmasına karar verdi ve yargılama sonucunda ise kuruma para cezası verildi.
http://www.bbc.co.uk/turkish/europe/story/2007/11/071101_menezes_verdict.shtml, (Erişim Tarihi: 13.03.2011).
103 üstünde, toplumdan bağımsız bir rolü olmamıştır. Hukuk kuramlarını da bu gerçeklik etrafında ele almak gerekmektedir.
Hukuka dair en köklü ve en eski kuram, günümüze kadar varlığını -dönem dönem etkinliğini yitirerek de olsa- sürdürmüş olan doğal hukuk kuramıdır. Bu kuram, ilkçağdan bugüne toplumsal değişmelere uygun bir biçimde değişmeler geçirerek gelmiş ve liberal demokratik rejimlere kaynaklık eden ilke ve esasların oluşumunda önemli bir rol oynamıştır.
Köklerini Antik Yunan’da atan ve Roma Hukuku ile uygulamaya konulan İlkçağ doğal hukuk öğretisi Stoacı Okul ile anılır241. Stoacı Okul, toplumsal yaşamı
düzenleyen kuralları, keşfetmekte oldukları doğanın içerisinde aramış, birçok bilinmezi barındıran doğanın, pek çok şey gibi henüz keşfedilmemiş ve insan aklı ile keşfedilecek olan bir takım verili kurallarının olduğunu düşünmüşlerdir. Stoacı düşünürler, doğal hukuku akıl yoluyla bulunan ve insanlığın ortak değerlerini belirten bir esaslar topluluğu olarak görmüşlerdir242. Doğal Hukuk düşüncesinin kökleri de burada yatmaktadır. Stoacı Okulun bu görüşleri Roma’da da kabul görmüş ve önde gelen düşünürlerin felsefi kuramlarında yer etmiştir. Örneğin Çiçero, hukukun kaynağının doğada olduğunu belirtmiş ve Tanrının insana yansıttığı temel bir güç olan aklın, yasayı bulabileceğini vurgulamıştır243.
Dini tahakkümden beslenen feodal toplumun insan aklını dini ilke ve esasların boyunduruğu altına aldığı Ortaçağ Avrupa’sında ise hukuk ilahi hukukla eş anlamlı sayılmış ve bu yaklaşım kilise hukukunun, diğer bir deyimle kanonik hukukun oluşumunda önemli bir rol oynamıştır. Bu anlayışa göre hukuk, tüm varlıklar gibi tanrı tarafından yaratılmıştır ve onun bir armağanıdır244.
Doğal hukuk anlayışının en etkili olduğu dönem ise burjuvazinin yükselişi ve kapitalist toplumun inşası yönündeki ilk adımların atıldığı aydınlanma dönemidir. Toplumsal yaşamdaki önemli değişme ve gelişmelerin önünde bir engel teşkil eden dinsel referanslı tüm toplumsal yapıların reddedildiği bu dönem, kilisenin tahakkümü
241 Mehmet Ali AĞAOĞULLARI, Levent KÖKER, Kent Devletinden İmparatorluğa, 2.b., İmge Kitabevi Yayınları, Ankara, 2000, s.21.
242 Adnan GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, 6.b., Siyasal Kitabevi, Ankara, 2003, ss.176-177.
243 Mehmet Ali AĞAOĞULLARI, Levent KÖKER, İmparatorluktan Tanrı Devletine, 4.b., İmge Kitabevi Yayınları, Ankara, 2001, s.51 vd.
244 Bu çağda doğal hukuk anlayışı, hiyerarşik bir düzen içerisinde yasa türlerine varır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ömer Faruk ALTINTAŞ, “Hukukun Kökeniyle İlgili Teorilere Genel Bir Bakış”, Ondokuz
104 karşısında bireysel özgürlük ve eşitlik taleplerinin yükseldiği bir dönemdir. Doğal hukuk öğretisi de bu dönemin söylemlerinin en etkin aracı olmuştur.
Bilim alanında insanlığın tüm maddi ve düşünsel dünyasını altüst eden gelişmelerin yaşanması, matematik ve fizik gibi bilimlerin ilke ve esaslarının sosyal bilimlere uygulanma çabalarını beraberinde getirmiştir245. Ancak sosyal bilimlerin en etkin yöntemlerinden biri olan “gözlem” yöntemi pek fazla dikkate alınmamış, bunun yerine “analiz” tercih edilmiştir. Maddenin en küçük birimi olan “atom”un incelenmesi gibi, toplumun en küçük birimi olarak “birey” ele alınmış ve soyut bir birey analizi üzerinden toplumsal çıkarımlarda bulunulmaya çalışılmıştır. Bunu yapabilmek için tıpkı atom gibi bireyin de değişmez mutlak bir takım özelliklerinin olduğu iddia edilmiş ve bu “insan doğası” olarak adlandırılmıştır. İnsan doğasının ilke ve esaslarının, toplumsal yaşamın “insan aklı” ile keşfedilebilecek temel ilkelerini oluşturduğu; bu bakımdan toplumun, devletin, hukukun vb. bu doğal ilke ve esasları belirleyen doğal yasaya göre düzenlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır246.
Bu bakımdan, doğal hukuk anlayışına göre hukukun kökeni insan doğasıdır diyebiliriz. Bu kurama göre, insan doğası her yerde aynı olduğundan doğal hukuk, evrensel ve değişmez niteliklidir. İnsan için zorunlu olan sosyal yaşam, hukukun ilkelerini hem yönetenlere hem de yönetilenlere dayatır; çünkü bu ilkeler, tüm kurallara üstündür. Doğal hukuku teokratik elbisesinden çıkarıp, laiklik prensibinin felsefi temelini atan hukukçu ve felsefeci Hugo Grotius’tur247. Grotius’a göre, doğal hukuk evrenseldir ve hukukun gerçek kaynağı insan aklıdır; doğal hukukun ilkeleri, matematik ilkeler kadar mutlak gerçekliği ifade eder. Akıl yoluyla algılanan matematik ilkeler nasıl ki değişmez ve mutlak nitelikli ise, insan aklının algıladığı
245 “Özellikle 17. yy da Dekartçılık olarak ifadeseini bulan “Kartezyenizm”, bilimsel gelişim için matematiğin geniş bir etki alanına sahip olması gerektiği düşüncesini öne sürmüş ve bu katkı sayesinde, hem bilim hem de hukuk alanında teolojik çağ kapanmıştır. Bu çağda hukuk düşüncesinin bir yandan matematikle diğer yandan deneysel bilimlerin kullanıldığı analitik yöntemle ilişki kurmaya yöneldiği görülür. Kartezyen yöntem, felsefe de dahil olmak üzere bütün bilgi alanlarında, matematik yöntemin uygulanmasını içeren evrensel matematik anlayışına ulaşmıştır (çünkü evrensel matematik tüm bilgi alanlarında uygulanabilir kurallara sahiptir). Matematik yöntem gösterir ki, her hüküm (yargı), ondan önce varolan doğru bilgiye dayanmalıdır. Önce (doğruluk içeren) basit ilkelere ve sonra karmaşık önermelere (ilkelere) ulaşmak gerekir. Öncül önermeler ne denli doğru ise büyük önerme de o denli doğru olacaktır.” Bahir Güneş TÜRKÖZER, “Sosyolojik Hukuk Düşüncesinin Oluşumu”,
Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl:1, Sayı:3, Kasım 2006, (Sosyolojik Hukuk), ss.70-71.
246 TÜRKÖZER, Sosyolojik Hukuk, ss.70-72.
105 doğal hukuk ilkeleri de mutlak bir nitelik gösterir. Tanrı bu ilkelerin yaratıcısı olmakla birlikte, (matematik ilkelerde olduğu gibi) artık istese de o ilkeleri değiştiremez248.
“Akıl”a yaptığı vurguya rağmen, toplumsal yaşama ve onun bir ürünü olan hukuka bakışında dinsel anlayışın aynı metafizik yöntemlerine başvuran doğal hukuk, toplum ile birey, madde ile bilinç arasındaki ilişkiyi ayakları havada ters bir ilişki olarak ele almış ve kurguları gerçekliğe dayatan bir yöntem olmaktan sakınamamıştır. Bu yaklaşımda toplum, farzolunan bir rasyonel toplumdur. Her bir akıllı insanın doğal hakları zedelenmeksizin içinde yaşayabileceği farzedilen toplumun, toplumsal gerçekliğin kendisinin yerine yerleştirilmesidir. Bu tasarım, siyasal tutumun ve bununla bağlantılı hukuk algılamasının meşrulaştırılmasını temin etmek amacına yönelmiştir249.
Burjuvazinin özellikle sanayi devrimi ile birlikte toplumsal yapıda tümüyle etkin bir hale gelmesinin ardından, yani yeni bir toplumsal sistemin inşasının büyük ölçüde tamamlanmasının ardından, artık hukuku kurulu toplumsal düzene müdahale imkanı geniş olan esnek bir yapı olmaktan çıkarmak gereği doğmuştur. Niyazi Öktem’in ifadesiyle, burjuva devrimleri tamamlanmış, burjuvazi siyasal ve ekonomik iktidarını yasalarla sağlamlaştırabilmek için bunların tartışılmasını sakıncalı görmüştür250. Artık, burjuvazinin iktidardan talep ettiklerini almasından sonra, sıra aklın zaferine gelmiştir; bu dönem, hukukçular yönünden toplumu rasyonel surette düzenleyen pozitif hukuka rağbet edilmesi dönemidir. Bir nevi, hukuksal pozitivizmin zaferidir diyebiliriz. Austin’in İngiliz analitik pozitivizmi, Beentham’ın faydacılığından da beslenmiş şekilde güçlü bir kuramsal kurgu ile karşımızdadır251. Bu yeni dönemin etkin olan hukuksal kuramları, kurulu düzenin (statükonun) korunması, devlet otoritesinin sağlamlaştırılmasını amaçlayan kuramlar olmuştur. Buna göre hukuk, devletin yaptırımla desteklediği pozitif hukuktur, yasakoyucunun iradesinden kaynaklanır.
Hukuku egemen gücün buyurduğu akıl yoluyla üretilmiş kurallar olarak ele alan analitik pozitivizmin kurucularından Austin’e göre hukuk, akıl sahibi bir
248 TÜRKÖZER, Sosyolojik Hukuk, s.3.
249 Mehmet Tevfik ÖZCAN, Hukuk Sosyolojisine Giriş, 3.b., Kavim Yayıncılık, İstanbul, 2007, (Sosyoloji), s.26.
250 Niyazi ÖKTEM, “Hukuksal Pozitivizm Akımı”, İÜHFM, Cilt:43, Sayı:1-4, İstanbul, 1977, s.283. 251 ÖZCAN, Sosyoloji, s.5.
106 kimsenin yönetilmesi için gerekli kurallar bütünüdür. Bu kurallar, güçlü olan bir akıl sahibince yürütülür. Hukuk temelini etkinlik kavramında bulur. Etkinlik kavramının aktif unsuru egemen gücün eylemi, pasif unsuru ise süjenin uymaya yönelik tutumudur. Bu bir tür alışkanlık olup süjeyi, yükümlülüğü kabule götürür252.
Aynı dönem Fransız Yorumcu Okuluna göre ise, hukuk yasanın kendisidir. Yasadan ayrı bir hukuk olamaz. Yorumcu Okul mensupları, 1789 Fransız Devrimi’nin, devrimci sosyal felsefesinden etkilenerek toplumun yeni bir kalıba dökülmesinde hukuk normlarından medet ummuşlardır. Bu nedenle hukukun düzenleyici ve rehberlik edici rolü üzerinde ısrarla durarak hukuku topluma yeni bir yön vermek azminde olan siyasi iktidarın iradesini yansıtacak yasalardan ibaret saymışlardır253.
Pozitivizmin günümüz demokrasileri bakımından da en etkili olmuş ismi ise Hans Kelsen’dir. Hans Kelsen, olması gereken hukuk vurgusu yapmaksızın, olan hukuku analitik olarak incelenebilir bir bütün şeklinde düşünerek algılamıştır254. Kelsen’e göre, hukukun yaratılması bir süreç içinde gerçekleşir. Bu süreç aynı zamanda hukuk düzeninin hiyerarşik yapısını oluşturur. Hukuk düzenin en üst kademesinde “temel norm” bulunur. İşte hukukun kökeni budur. Hukuk düzeninin birliğini sağlamak için kabul edilmiş temel norm, pozitif bir hukuk kuralı değil, ona tabi normların hukuk ötesi, nihai, mantıksal bir geçerlilik nedeni olduğu için sadece bir hipotezden ibarettir. Bu temel normdan sonra, sadece devletle ilgili bir hukuk düzeni göz önüne alınınca, pozitif hukuk bakımından en yüksek kademeyi oluşturan anayasa gelir. Geçerliliğini temel normdan alan anayasa, genel karakterdeki hukuk normlarını, yasaları koyacak organları gösterir. Hiyerarşik normlar piramidinin tepesinde bulunan temel norm, üstün iktidarca belirlenen ve toplumda genel geçerliliğe sahip bulunan ilke veya ilkeler topluluğudur255.
Kelsen’in yaklaşımının doğal sonucu, hukukun rasyoneli ve düzeni temsil eden olarak, hukuksuz olduğunda kendi başına bir kaos olacak olan toplumu düzenlemesidir. Toplumun mahiyetinin bilgisi sorunu bir kenara itildiğinde, hukukun
252 ÖKTEM, ss.288-289; GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, s.313 vd.
253 Hamide TOPÇUOĞLU, Hukuk Sosyolojisi (Sosyoloji Açısından Hukuk) Cilt 1, 3.b., AÜHF Yayınları, İstanbul, 1969, ss.16-17.
254 ÖZCAN, Sosyoloji, s.29.
255 Ayrıntılı bilgi için bkz. Vecdi ARAL, “Kelsen’in Hukuk Anlayışı”, İÜHFM, Cilt:34, Sayı:1-4, İstanbul, 1969, (Kelsen), ss.513-552.
107 meşruluğu sorununun da üzeri kolayca örtülmektedir. Burada meşruluk, sadece alttaki normun üsttekine veya tümünün temel norma uymaması durumunda söz konusu edilebilir. Bu hiyerarşiyi de bulgulayabilecek ve bozulmuşsa düzeltebilecek olan, sadece ve sadece hukukçunun kendisidir256.
Ekonomik buhranlar, sınıfsal çatışmalar, dünya savaşları ve sosyalist devrimlerin de etkisiyle hukukun statükocu, bireyci ve soyut dar pozitivist kalıplarının yeniden zorlandığı 19. Yüzyıl sonu ve özellikle 20. Yüzyılda, doğal hukuk öğretisinin reforme edilerek yeniden gündeme gelmesi, pozitif hukukun da bu gelişmelerden payına düşeni alması ile birlikte, hukuku toplumsal bir olgu olarak ele alan ve yüzünü topluma dönen sosyolojik hukuk kuramları da doğmuştur.
Nitekim, liberalizmin evrenselleştirilmiş değerlerinin, “ideler dünyası”ndaki çekicilikleri bir yana, liberal bir hukuk anlayışının toplumun mensuplarının tamamının sorunlarını çözmekte başarılı olmadığı görülmüştür. Emekçi sınıfların sorunlarına hukuk yoluyla çözüm bulamamaları yeni bir toplumsal çatışmaya kaynaklık etmiştir. Hukukun, ideal bir toplumun akıl adına düzenlenişinin taslağını çizdiği düşüncesi inandırıcılığını yitirirken, toplumsal çatışmayı önlemek için hukuksal araçları kullanarak alınan tedbirler onun giderek pragmatik araçlar kümesine dönüşmesine yol açmıştır. Bunun sonucunda, kavramsal veya analitik hukukçuluk yerine, ya Jhering gibi hukuka sosyal fayda ile yaklaşmak, ya menfaatler içtihadındaki gibi toplumsal çıkarları değerlendirmeye almak, ya Amerikan sosyolojik hukuk biliminin hukukun sosyal mühendislik yönünde araçsal kullanımı yaklaşımı ya da sorunu fazla büyütmeden Fransız serbest hukuk okulunun savunduğu gibi, yargıcın karar almadaki özgürlüğünü arttırarak soruna çözüm bulmak çabası ifade edilmeye başlanmıştır257.
Sosyal faydacı görüş temsilcisi Jhering, her ne kadar hukuku yaratan devlet olsa da, devlet kudretinin mutlak olmadığını hukukla bağlı olduğunu ileri sürmüştür. Devletin kendi yarattığı hukukla ve kendi isteği ile bağlı olduğunu iddia eden Jhering’e göre devlet kendi oluşturduğu hukuk düzenine bireylerin uymasını sağlamak böylelikle varlığını sürdürmek için öncelikle kendisi oluşturduğu düzene uymak zorundadır. Bu nedenle devlet kendi faydası için, kendini kendi yaptığı hukukla isteyerek sınırlar. Birey bakımından ise hukuk düzenine uyulmasını
256 ÖZCAN, Sosyoloji, s.30. 257 ÖZCAN, Sosyoloji, s.6.
108 sağlayan iki manivela “ödül” ve “zorlama”dır. Ödül iş ve ticaret hayatına, zorlama ise devlete aittir. Jhering’e göre hukuk, toplumun yaşama koşullarının, devletin zorlayıcı gücüne dayanan garantisiyle büründüğü şekildir258. Hukukun içeriği sosyal yaşamın koşullarının güvenceye alınmasıdır ancak bu içerik zamana ve sosyal şartlara göre de değişir. Hukukun amacı, bireyleri hukuka uymaya yöneltecek ödül ve zorlama dengesini kurarak, sosyal yaşamı güvenceye almaktır259.
Tarihçi hukuk okuluna göre ise hukuk, bir gecenin içinde doğmaz; bilakis hukuk, nesiller boyunca ulusal ruhun derinliklerinden doğan bir şeydir. Bu şu demektir: hukuk, ilk önce örflerden ve teamüllerden sonra da hukuk ilminden doğar. Alman tarihçi hukuk okulu, doğal hukuk akımına karşı hukukun evrensel olmadığını buna karşın ulusal, sosyal ve tarihsel bir nitelik taşıdığını ileri sürmüştür260.
Duguit, Durkheim ve G. Scelle gibi düşünürlerce temsil edilen dayanışmacı okul, hukukun sosyal ilişkilerden doğduğunu vurgulamıştır261. İnsan toplum içinde yaşar ve toplum olan her yerde hukuk vardır. Ubi societas ibi ius (nerede toplum varsa orada hukuk vardır). Birlikte yaşama gereği, hatta içgüdüsü toplumsal yaşamın gerekliliği bilincini verir. Dayanışmanın kurulması, devamı ve bozulmaması için bir takım kurallar olmalıdır. Tersi durumda insanlık yok olur. Böylece hukuk kuralları “toplumsal dayanışma” olgusuna bağlı olarak oluşurlar262. İşte bu kurallardan oluşan örf, ahlak ve hukuk, salt insanların bir arada yaşamları olayından çıkar. Bunların kökü bizzat sosyal olandır263.
Bu akımın en önemli temsilcisi Duguit’e göre bir kuralın hukuk kuralı niteliğini kazanması için onun devlet tarafından formüle edilmiş veya tanınmış olması gerekli değildir. Hukukun devletin kendi kendini sınırlamasının bir aracı olarak kabul edilmesini tümüyle gerçek dışı bulur Duguit. Hukuku yaratan ve onu dilediği zaman dilediği gibi değiştirebilen devlet, bu hukukla bağlı sayılamaz. Bu bakımdan Jhering’in devletin kendi kendini sınırlaması tezini alaycı bir biçimde
258 Adnan GÜRİZ, Hukuk Başlangıcı, 8.b., Siyasal Kitabevi, Ankara, 2001, s.230.
259 ÖZCAN, Sosyoloji, s.38. Faydacı görüşün diğer bir temsilcisi olan John Dewey’e göre de hukuk, somut olaydan, reel olgudan çıkmaktadır. O, tüm, önsel (a priorik) kavramları yadsıyarak toplumsal realite, sosyo-ekonomik ilişkiler, psikolojik insan davranışları, yasa koyucunun tutum ve irade görünümünün boyutları içinde hukuku anlamlandırmıştır. ÖKTEM, s.289.
260 GÜRİZ, Hukuk Başlangıcı, ss.226-227.
261 Vecdi ARAL, “Hukuka İlişkin Değişik Görüşler ve Bunların Değerlendirilmesi İle Birlikte Doğru Görülebilecek Bir Hukuk Anlayışı”, İÜHFM, Cilt:39, Sayı:1-4, İstanbul, 1974, (Hukuka İlişkin), s.311; ÖKTEM, s.276.
262 ÖKTEM, s.276.
109 reddeder. Duguit’e göre hukuk devletin çıkardığı kural değildir, sosyal dayanışmaya ve toplumu meydana getiren bireylerin vicdanlarında yatan adalet duygusuna uygun olan her kural hukuk kuralıdır. Hukuk kuralını diğer sosyal kurallardan ayıran fark, ihlal edilmesi halinde uyanan tepkinin şiddetinde kendisini gösterir. Bireyler hukuk kuralını o derece önemli saymışlar ve ona aykırı davranışları sosyal dayanışma bakımından o derece zararlı ve tehlikeli bulmuşlardır ki, buna karşı uyanan tepkiyi sosyal alanda kurumlaştırmak yani bir yaptırıma bağlama gereğini duymuşlardır264.
3. Hukuku Yargı İle İlişkisi Bağlamında Ele Alan Kuramlar Çerçevesinde Hukuk-Yargı İlişkisine Bakış
Hukuksal pozitivizmin hukuku kanun koyucunun iradesinden ibaret gören anlayışı, kanun koyucuyu yücelten formalist mantık, hukuku bir tür aritmetik hesap sanatı olarak görmüştür. “Hukuk kuralları eşittir hukuki sonuç” anlayışı esas alınmıştır265. Buna göre hukuk, “kesin ve açık kavramlara dayanmalı, hakime geniş
takdir yetkisi bırakılmamalı, kuşku ve duraksamaya yer vermemeli, hile ile anlamı değiştirmeye elverişli olmamalı ve keza meydana gelebilecek her olay için açık bir
çözüm ihtiva etmelidir.”266 Oysa bu artimetik hesap, değişken ve sürekli hareket
halindeki toplumsal yaşam pratiği karşısında tutmamaktadır, tutmamıştır.