Toplumun temelini oluşturan insanlararası ilişkiler belirli bir gelişim düzeyine ulaştıktan sonra, insanlar, bir takım yapılar-kurumlar oluşturarak bu gelişmelerin gerekli kıldığı ihtiyaçlara çözümler üretmeye çalışmışlardır. Yargı da, toplum içerisindeki uyuşmazlıkların toplumsal düzeni bozmayacak bir biçimde çözülmesi ihtiyacının bir ürünüdür ve kökleri bakımından bir toplumsal eylem olarak doğduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Zira, sınıfsız toplumlarda yargı faaliyetinin, diğer tüm toplumsal eylemler gibi, toplumu oluşturan bireylerce, gelenekler çerçevesinde, kolektif olarak örgütlendiğini görmekteyiz91.
Toplumsal uyuşmazlıkları, uzlaşmaz uyuşmazlıklar düzeyine getiren sınıfsal ayrılıkların ortaya çıkması ile toplum, kendiliğinden ve hep birlikte davranma yeteneğini yitirir. Karşıtlıklar üzerinden biçimlenmeye başlayan toplum, ortak gereksinmelerini uyumlu bir biçimde karşılamak bir yana, gereksinimleri tanımlama yeteneğinden dahi yoksun kalır. Bunun içindir ki, ayrı bir küme insan ‘ortak çıkar’ı tanımlama ve bunu gerçekleştirmek için toplumu yönetme-zorlama görevini üstlenmek durumunda kalır92. Toplumda egemen konumda olan (üst) sınıf öncülüğünde, devlet ve hukuku ortaya çıkaran bu gelişmeler, yargısal faaliyetin de devletin eylem alanı içerisinde örgütlenmesini sağlamıştır. Bu bakımdan, yargının kurumsallaşmış bir toplumsal yapı olarak ortaya çıkışı aslında devlet ve hukukun ortaya çıkışı ile açıklanabilir.
İlkel toplumun ‘vahşilik’ dönemi diye de adlandırılan ilk dönemlerinde, atalarımızın, avcılık ve toplayıcılıkla geçimlerini sağladıklarını ve günlük besin ihtiyacının sağlanması kolektif faaliyetinin neredeyse tüm zamanlarını ve güçlerini alan bir temel uğraş olduğunu bilmekteyiz. Bu bakımdan toplumsal faaliyetler ve
91 Toplumların gelişim tarihine ilişkin bu bölümde yer verdiğimiz bilgiler temel olarak Cem Eroğul’un Devlet Nedir? isimli kitabından alınmış olmakla beraber ayrıca şu kaynaklardan da yararlanılmıştır: Friedrich ENGELS, Ailenin, Özel Mülkiyetin ve Devletin Kökeni, Çev: Kenan Somer, Sol Yayınları, 3.Baskı, Ankara, 1974; Alâeddin ŞENEL, İlkel Topluluktan Uygar Topluma, 2.b., Birey ve Toplum Yayınları, Ankara, 1985, s.41 vd.; SSCB Ekonomi Enstitüsü Bilimler Akademisi, Politik
Ekonomi Ders Kitabı Cilt I, Çev: İsmail Yarkın, 2.b., İnter Yayınları, İstanbul, 1996, s.25 vd.;
Server TANİLLİ, Yüzyılların Gerçeği ve Mirası İnsanlık Tarihine Giriş Cilt I, 5.b., Cem Yayınevi, İstanbul, 1994.
47 bunların gerektirdiği toplumsal yapılar da sınırlı sayıdadır93. Toplumsal eylemler avlanma, toplayıcılık ve doğallığında süren göç eylemleri ile evliliğe ilişkin kuralların düzenlenmesinden ibarettir. Tümüyle geleneklere dayanan toplumsal yaşam, kolektif bir biçimde gerçekleştirilmektedir. İlkel toplumda çoğunlukla yaşlılar yargı faaliyetini yönetiyor olsa da bu faaliyet de diğer tüm faaliyetler gibi kolektif bir nitelik taşımaktadır ve bu faaliyeti yöneten kişilerin bir otoritesi yoktur94. Yargı faaliyeti toplumsal geleneklerin uygulanmasını sağlayan ve barışı tesis etmeye hizmet eden bir toplumsal uzlaşı aracıdır.
Tarım ve hayvancılığın bulunması, çömlek yapımı vb. ile yerleşik bir yaşamın kapısının aralandığı ‘barbarlık’ döneminde, bu gelişmeler, nüfus artışına, köklü bir işbölümünün doğuşuna ve gitgide artan bir servet birikimine sebep olur95. Zamanla tarım ve hayvancılığın gelişip sistemli bir hal alması, boş zamanların çoğalması, madenlerin keşfi, zanaatkarlığın ortaya çıkışı ile ticaretin doğması, yani üretkenliğin artışı, farklı işleri yapan farklı insan kümelerinin doğmasına yol açar. Barbarlık döneminin getirdiği üretim imkanları ve bolluk, önce savaş esirlerinin ve sonra da aşiretlerin yoksullaşmış üyelerinin köle olarak çalıştırılmalarının önünü açmıştır. Bu keskin bölünme, savaş ve kölelik siyasetini düzenleyecek aynı zamanda iç savaş tehdidini engelleyecek bir yapılanmayı mecbur bırakmış ve köleci toplum bunu iki yoldan sağlamıştır: Birincisi kaba kuvvet kullanımı, ikincisi ise, adalet dağıtımının örgütlenmesi96.
Toplumsal yaşamın tümüyle çıkarları birbirine zıt kesimlerini bir düzen içerisinde tutma ve bu düzenin devamlılığını sağlama çabası, bir takım kurallar
93 Örneğin, yaşam olanaklarının son derece kısıtlı olduğu ve az nüfuslu kümeler halinde ve sürekli göç ederek yaşanılan bu dönemde, emeğin üretkenliği oldukça düşük olduğundan köle olarak çalıştırmak üzere savaş esiri avlamaya da gerek yoktu. Ayrıca birikmiş bir servet olmadığından (besinleri saklama imkanı olmadığından) uğruna savaşılacak bir ganimet de yoktu. Savaş yahut takas çok istisnai durumlardı. Bu dönemde erkek avlanmakta, kadın ise diğer tüm işleri yapmaktaydı. Toplumsal yaşamın üretimindeki etkin rolü nedeniyle soy çizgisi anadan geçmekteydi. EROĞUL, ss.69-73. 94 Pierre CLASTRES, Devlete Karşı Toplum, Çev: Mehmet Sert, Nedim Demirtaş, 2.b., Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2006, ss.175-176.
95 En hızlı biriken servet sürülerdi. Evin dışındaki üretim aletlerinin erkeklerce kullanılması geleneğinin sonucu bu yeni servetler erkeğin malı oldu ve böylece adım adım ana soyundan baba soyuna geçildi. Tüm bu gelişmelere karşın, bu dönemde de üstün bir karar alma, bunları uygulatma mekanizmasının varlığından söz edemeyiz. Bu bakımdan yargı da hala bir geleneksel eylem, bir toplumsal uzlaşı aracı olma özelliğini korumaktadır. Ancak servet birikiminin yol açtığı bir kabileler/aşiretler arası parçalanmadan ayrıca servetin korunması gereği ve ganimet elde etme imkanı olması nedeniyle savunma ve saldırı amaçlı askeri bir yapılanmanın gereklilik haline geldiğinden söz edilebilir. EROĞUL, Devlet, s.74.
48 koymayı ve bu kuralların sistemli bir biçimde uygulanmasını sağlamayı, kurallara uymayanların cezalandırılmasını içeren bir dizi kurumların ve bu kurumları merkezileştiren devlet kurumunun da ortaya çıkmasını sağlamıştır. Aslında bu toplumsal bir zorunluluk olarak doğmuştur. Amaçları, çıkarları, beklentileri tümüyle birbirinden ayrışmış bireylerden oluşan bir toplumun varlığını sürdürebilmesi için zorunlu bir araçtır devlet ve onun kurallarını ifade eden bir hukuk sistemi97. Ayrıca güç ilişkilerinin belli bir takım kurallara bağlandığı devletli toplumlarda hukuk olarak ifade edilen ortak norma uyulmaması durumunda ne olacağını belirleyen, öngörülebilirliği sağlayan yapıların da ortaya çıkması gerekmiştir98.
Dolayısıyla sınıfsız toplumlardaki yargının bir toplumsal uzlaşı aracı olma özelliğine, bir başka ifadeyle yargının toplumsal adaletin sağlanması işlevine yeni işlevler de eklenmiştir: verili toplumsal düzenin devamını sağlamak için, egemen sınıfların ve bir bütün olarak siyasal örgütlenmenin (devletin) çıkarlarını gözetmek. Yargı, artık, egemenin yürütme faaliyetinin bir parçasıdır. Yargı faaliyeti egemenin koyduğu kurallara uymayanları cezalandırmanın, toplumun diğer kesimlerini bu kurallara uymaya zorlamanın bir aracıdır. Kralın başyargıç olarak bizzat, yahut atadığı kişiler aracılığıyla yürüttüğü bir faaliyettir ve kralın kudretinin bölünmez, mutlak bir parçasıdır99.
97 MÖ. 2352-2342’de Sümer şehir devletlerinden Lagaş’ın Kralı Urukagina’nın adaleti sağlamak için yazdırdığı metin, adli normların göründüğü ilk yazılı belge niteliğini taşımaktadır. Bu belge ödemedikleri borçtan, arpadan, hırsızlıktan, öldürmeden dolayı hapis olan Lagaş’lıların affedildiğini anlatmaktadır. Bulunan ilk yazılı yasa ise MÖ. 2111-2094’te Urnammu tarafından yazdırılan üç tablettir. Sümer yasalarını, Asur, Babil ve Hitit yasaları izlemiştir. Bunlardan bazıları ANA ITTIŠU serisi, Lipit-İştar Yasaları (MÖ.1934-1924), Eşnunna Yasaları, Hamurabi Yasaları (MÖ. 1793-1750), Hitit Yasaları (MÖ.1650-1500)dır. Bu yasalarda günah/suçlar (cinayet, hırsızlık, tecavüz, zina vd.), cezalar(ölüm, sakatlama, tazminat, damgalama, sürgün, kısas, aşağılama vd.), ceza infaz biçimleri (boğmak, asmak, yakmak, kazığa geçirmek, baş kesmek vd.) tanımlanmıştır. Alışveriş, borç, fiyat, kira, mülkiyet, boşanma, miras gibi konularda düzenlemeler de bu yasalarda yer almıştır. Ayrıca bu toplumlarda adalet kavramını anlatan sözcüklere rastlanır. Eski Önasya toplumlarında, yazılı yasaların yanında yargı sistemlerinin geliştiğini gösteren tabletlere işlenmiş mahkeme kararları da ortaya çıkmıştır. Örneğin, İsin Kralı Ur-Ninurta (MÖ. 1923-1896) önüne gelen bir davayı onbir üyeli Nippur kenti kuruluna göndermiştir. Belkıs Dinçol, Eski Önasya Toplumlarında Suç Kavramı ve Ceza, Türk Eskiçağ Bilimleri Enstitüsü Yayınları, İstanbul 2003’ten Aktaran: Esra ERGÜZELOĞLU KİLİM, “Türkiye’de Adalet Yönetimi”, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2009, ss.14-15.
98 KİLİM, s.14.
99 Atina demokrasisinin tarihsel farklılığının da bir yansıması olarak Atina adaleti görece daha farklıdır. Atina adaletinde en karakteristik yargılama M.Ö. V. yy’da gelişmiş bulunan Helie’dir. Burada halktan seçilmiş çok sayıda jüri üyesi bunlunuyordu. Arhontlar (yüksek devlet adamları) 30 yaşındaki vatandaşlar arasından kura çekerek heliaları belirliyordu. Bu şekilde en az 500 yargıçlı mahkemeler oluşuyordu. Plukart’ın dediğine göre Perikles, böyle 1500 yargıçlı bir helie tarafından yargılanmıştı. Hakimler (arhontlar ve tesmotesler) mahkemelerde başkanlık ediyorlardı ama hüküm
49 Gelişen üretim tarzının karşısında köle emeğinin verimsizleşmesi ve köle ayaklanmaları ile değişmeye zorlanan köleci toplum, zincirleme bir kulluk düzeni olan feodal toplumun tohumlarını atmıştır. Toprak beylerinin kendi silahlı güçleri ile kendi nüfuz alanlarını korudukları ve onların da üstünde en güçlü bey olan kralın yer aldığı bir hiyerarşik yapı ortaya çıkmıştır. Bu dönemin en önemli özelliği emeğin üretkenliğini artırmak için kaba kuvvet yerine ideolojik araçlar kullanılmasıdır100. Özellikle tek tanrılı dinlerin etkisi ile din bu dönemde etkili bir ideolojik silah olmuştur. Var olan zincirleme kulluk sisteminin meşruluk aracı haline gelen din, devlet biçimlenmesinde ve hukukta olduğu kadar yargı örgütlenmesinde de etkin hale gelmiştir. Bu dönem aslında bir “iki başlılık dönemi”dir. Bir yandan toplumsal yaşamın maddi egemeni krallar, diğer yanda ise ideolojik yani manevi egemeni kilise bulunmaktadır. Kilisenin, dağınık toplumsal yapılanma içerisinde maddi yaşamda da etkisini artırması bu durumu daha belirgin hale getirmiştir. Bu iki başlılığın yarattığı çatışmanın da bir sonucu olarak, yargının bu iki iktidar arasında görece daha bağımsız ve sistemli bir yapıya büründüğünü görüyoruz.
Kilisenin kendisi ile ilgili işlerde yargılama yetkisini elde etmesi, daha sonrasında ise bu imtiyazlarını (din ile ilgili olduğu gerekçesini ileri sürerek) aile, evlilik, nişan, miras konularını da içine alacak biçimde genişletmesi bunun bir örneğidir. Bunun dışında, krallığın yargı faaliyetinde de çoğunlukla rahipler yer almaktadır. Ayrıca valiler, derebeyler, asiller ve subaylar da bu görevlere atanıyordu. Yargının bağımsız bir yapıya bürünmesinde diğer bir etken de 16. yüzyıl Fransa’sında da görüldüğü üzere, krallığın yargıçlık görevini, siyasal avantaj ve kazanç sağlamak amacıyla, para ile satın alınan ve hatta bir başkasına da para karşılığı devredilebilen bir görev haline getirmesidir. Kilise ile iktidar çatışmasında, derebeyler aracılığıyla siyasal çıkar elde etme isteği, aynı zamanda ciddi bir gelir aracı olması nedeniyle (çok yüksek ücretlerle satılan bu görevler ancak zengin toprak sahipleri tarafından alınabilir görevlerdir) kralların başvurduğu bu yöntem, yargının krallığın müdahale alanının dışında, kısmen bağımsız bir yapı olarak biçimlenmesine
verme yetkisi heliastlardaydı. Hala toplumsal bir eylem olma özelliğini sürdürüyor gibi görünse de, yalnızca vatandaşların yer alabildiği ve yer alacakların egemen sınıf eliyle belirlendiği bu mekanizmada yargı faaliyetinin yine toplumsal adaletin sağlanması işlevinin egemen sınıfın ve sitenin çıkarlarını gözetmek suretiyle icra edildiği ortadadır. Marcel ROUSSELET, Adalet Tarihi, Çev: Adnan Cemgil, Remzi Kitabevi, İstanbul, 1963, ss.17-18.
50 katkı sağlamıştır. Bir yanda krallığın merkezi yargı örgütlenmesi, diğer yanda ise feodal beylerin taşra örgütlenmesi ortaya çıkmıştır. Ancak ihtilal öncesi krallık yargıçları bu yetkileri adım adım kısıtlayarak yalnızca lafta kalmış yetkiler haline gelmesini sağlamışlardır. Bundan sonra yerellerden merkeze doğru biçimlenen krallık denetiminde bir yargı örgütlenmesi oluşmuştur. Ancak bu dönemde de yargının kimi durumlarda kralın işlerine müdahale edebilecek düzeyde bir bağımsızlık kazandığını görmekteyiz101.
Avrupa'da yargı faaliyetinin baskın olarak kilise egemenliğine bırakıldığı çağda, Osmanlı şer'i ve örf'i hukuka dayanan, ilmiye sınıfından atanmış görevlilerce işletilen güçlü merkezi bir yargı mekanizmasına sahiptir. Ancak bu mekanizma adli alanda cemaatlerin ve toplulukların dinsel temellere dayalı kurallara göre oluşturdukları yapılarla işbölümü ya da işbirliği içinde işlemektedir102. Bu bakımdan benzer bir iki başlılığın Osmanlı’da da geçerli olduğu söylenebilir.
Kapitalist üretim ilişkilerinin doğuşu ve toplumsal yapı içerisinde örgütlenmesi bu iki başlılığı ortadan kaldırmıştır. Merkezi ve güçlü bir devlet yönetimi ile burjuvazi iktidara yürürken, pazar ekonomisinin bir zorunluluğu olarak (özel mülkiyet, malların serbestçe değişimi, emeğin piyasadaki bir meta olarak özgürlüğü ihtiyacı ve rekabet ilkeleri gereği) tüm egemenliğin tek elde toplanması yerine, zamanla, kapitalist toplumsal düzenin çıkarlar dengesini koruyacak bir güçler ayrılığının gelişmesinin yolu açılmıştır. Tüm güçleri elinde toplayan bir iktidarın kapitalist üretim biçiminin gelişiminin önünde engel oluşturması, piyasaya ve özel mülkiyete keyfi olarak müdahale edebilecek güçlü bir iktidar tehlikesinin engellenmesi gerekliliği kapitalist toplumun yaşaması için şart olan dengeyi sağlayacak ve sürdürecek biçimde bir toplumsal örgütlenmeyi zorunlu kılmıştır. Bu zorunluluk adım adım, devlet erklerinin birbirlerini dengeleyecek-engelleyecek şekilde yasama, yürütme ve yargı şeklinde ayrışması sonucunu doğurmuştur. Başlangıçta bir yürütme faaliyeti olarak ele alınan yargı, yasama ve yürütme arasındaki dengenin ayrılık ilkesine rağmen sağlanmadığının görülmesi nedeniyle üçüncü bir kuvvet ve bir denge unsuru olarak daha belirgin bir biçimde ayrışmış ve
101 Elbette kral da kimi durumda temyiz imkanı olmayan bağımsız mahkemelerin kararlarını düzeltme adı altında değiştirebilmektedir. Aslında kralın bu görece bağımsızlığa göz yumması, kimi durumlarda özellikle derebeyler ve kilise karşısında siyasi çıkarlarını gözetmek istemesidir. Ayrıntılı bilgi için bkz. ROUSSELET, ss.25-47.
51 en azından ilkesel olarak bağımsız bir örgütlenmeye kavuşmuştur. Bu yapılanma içerisinde yargının, toplumdan özerk bir yapı haline gelen “devlet”in çıkarlarını koruma işlevi de daha belirgin bir biçime bürünmüştür.
Yargının, toplumun kolektif faaliyeti olarak başlayıp bir devlet fonksiyonu biçimini aldığı bugüne kadarki tarihsel gelişim süreci gösteriyor ki, toplumun üzerinde konumlanmış ve ‘bağımsız’ bir yargı örgütlenmesi modern liberal devletin bir ürünüdür. Bunun kuramsal temelleri ise “egemenlik” anlayışında ve egemenliğin “kuvvetler ayrılığı ilkesi” etrafında kullanılması fikrinde yatmaktadır.
1. Egemenliğe İçkin Bir Erk Olarak Yargı
Yargının tarihsel gelişim süreci, devletin ve siyasal iktidar olgusunun da gelişim sürecine paralel bir seyir gösterir. Yargı, devlet olgusunun ortaya çıkışı ile, uzlaşı ve güvene dayalı bir toplumsal faaliyet olmaktan çıkıp, zorlayıcı bir kurumsal yapıya dönüşmüştür. Günümüz toplumlarında yargı, bireyler arası ilişkilerde, bireyle devlet arasında ilişkilerde olduğu kadar topyekün toplumsal yaşamın yönetiminde de etkin bir role sahiptir.
Bireyleri tüm yaşamlarını altüst edecek kararlara mahkum edebilen, toplumun tümünü etkileyecek kararlar alabilecek bir kudretle donatılmış olan yargının, bir toplumda kabul görmesinin tarihsel-nesnel dayanakları kadar, onun meşruiyetinin kaynağı olacak düşünsel dayanakları da önemlidir.
Yargının toplum üzerinde bir üstün erk olarak kavranılması “egemenlik” kavramının ifade ettiği “üstün hükmetme gücü” ile ilintilidir. Bu bakımdan egemenlik kavramına ve onun tarihsel gelişimine yakından bakmak ve günümüz açısından ele alınış biçimini değerlendirmek yargının hem toplumsal yerini ve rolünü kavrayabilmek hem de meşruiyeti temellerini anlamlandırabilmek bakımından gereklidir.