B. Hukuk ve Meşruiyet
1. Bir Toplumsal Yapı Olarak Hukuk
Sürekli devinim halindeki bir yapı olan toplumun, başta -en küçük toplumsal yapı olan- birey olmak üzere birçok yapıdan meydana geldiğini söylemiştik. Toplumsal yaşam içerisinde varlık kazanan ve ondan bağımsız bir varlığı olmayan tüm bu yapılar, aslında, toplumsal yaşamın devinimi içerisinde birtakım ihtiyaçların sonucu olarak ortaya çıkmış ve tarihsel süreçte toplumsal devinime eşlik etmişlerdir. Bir başka ifadeyle söylersek, toplumsal yapının bir parçası olan, toplumsal yaşamı düzenleyen kuralları içeren yapılar (ahlak, din, hukuk, kültür gb.), toplumdan önce yahut doğada verili olarak bulunan yapılar değil, toplumun bizzat ürettiği yapılardır ve tıpkı toplum gibi sürekli bir değişim ve dönüşüm içerisindedirler. Hukuk da toplumun belirli bir gelişme düzeyinin ortaya çıkardığı birtakım ihtiyaçlara karşılık insan eliyle yaratılmış bir toplumsal yapıdır.
Toplumsal yaşam kaçınılmaz olarak beraberinde bir takım kurallar da getirir. İnsanlararası ilişkilerin nasıl şekillendiğine dair her veri, toplumsal yaşamın işleyişine dair bir kuralı işaret eder. Duguit’in ifadesiyle, davranış kuralı en ilkel topluluktan en gelişmiş topluma kadar tüm insan toplulukları içinde, basit ya da karmaşık bir yapı olarak daima var olmuştur236. Başlangıçta daha çok gündelik yaşamı kolaylaştıran kurallar olan bu kuralların bir kısmı alışkanlıklar biçiminde süreklilik kazanırken, bir kısmı toplumsal yapının temel işleyiş kuralları biçiminde kalıcılaştığı ve düzeni sürdürmeye dönük ihtiyaçlarıyla örtüştüğü oranda örf-adet,
236 Leon Duguit, l’ Etat, Librarie Thorin et Fils, Paris, 1901’den Aktaran: Bahir Güneş TÜRKÖZER, “Hukuk Toplumsal Bir Gerçekliktir”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı:62, Ocak-Şubat 2006, s.91.
99 gelenek biçimini alarak toplumsal doğal yaptırım mekanizmalarına sahip olmuşlardır. Bu bakımdan, yargının yasamadan daha eski bir geçmişi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Yöneten-yönetilen ayrımının olmadığı toplumlarda kabile şeflerini ortaya çıkaran en önemli ihtiyaçlardan birinin, insanlararası ilişkilerden doğan anlaşmazlıkların çözümlenmesine yardımcı olmak olduğu bilinmektedir. Toplumun kolektif olarak gerçekleştirdiği bu yargı faaliyetinde örf- adet ve gelenekler çerçevesinde kararlar alınmıştır237.
Servet birikimi ve dolayısıyla siyasi ve askeri üstünlük getiren belirgin bir yöneten-yönetilen ayrımının oluşması, toplum içerisindeki bu ayrışmanın yarattığı çıkar karşıtlıkları nedeniyle, gücü elinde bulunduran lehine, verili durumun devamlılığını sürdürmeyi amaçlayan bir takım sistemli kuralların varlığını gerektirmiştir. İşte gücü elinde bulunduranın toplumsal yaşamın düzenlenmesine dönük, silahlı gücün de desteğiyle yaptırıma bağlanmış kurallar koyması hukukun bir toplumsal yapı olarak biçimlenmesinde ve diğer toplumsal kurallardan ayrışmasında öncü olmuştur.
Bu nedenle yöneten-yönetilen ayrımı hukukun bir toplumsal yapı olarak ortaya çıkıp, biçimlenmesinde belirleyici olan faktördür diyebiliriz. Peki, hukuk, gücü elinde bulunduranın tek taraflı olarak yaptığı ve yalnızca onun çıkarlarını ifade eden ve ancak zor yoluyla uygulanabilirlik kazanan bir kurallar sistemi midir?
Tarihin en zorba yönetim biçimlerinde dahi hukuk kuralları hiçbir zaman yalnızca yönetenin tekil iradesinin bir sonucu olarak hayat bulmamışlardır. Bu, hukukun bir yapı olarak ortaya çıkışının gereklerine de aykırıdır. Toplumun bir parçası olan hiçbir yapı ya da kurum toplumdan yani toplumun diğer yapı ve kurumlarının etkisinden ayrı, bağımsız bir oluşum ve gelişim gösteremez. Zira, bir siyasi erk tek taraflı “bağımsız” iradesi ile toplumsal düzenin sürekliliğini sağlayabilecek bir şekilde toplumu biçimlendirebilecek olsaydı, yönetenin kendisini birtakım kurallar ile sınırlaması mantık dışı olurdu. Tek taraflı olarak özgürce hiçbir kural olmaksızın tüm yaşama hükmetmeyi tercih ederdi. Toplum içerisindeki karşılıklı ilişkiler yumağı böylesi özgür bir tasarrufa izin vermediğinden ve toplum
237 Tarihsel gelişim içerisinde, yargı gücünün yasama gücünden önce geldiği bilinmektedir. Yargı işlevini yerine getirenler öncelikle kararlarını örf ve adete göre vermişlerdir. Yasemin IŞIKTAÇ, “Örf ve Adet Hukukunun Tanımı ve Bu Tanımdan Çıkan Ayırt Edici Özellikleri”, Argumentum, Yıl: 3, Sayı:27, Ekim 1992, s.436.
100 içerisindeki çıkar ayrılıklarının yarattığı çekişme ve çatışmaların kurulu düzen lehine bir dengesini kurma gereği olduğundan, tabiri caizse, oyunun kurallarını belirleyecek bir yapıya ihtiyaç doğmuştur. Bu ilişkiler ve onun yarattığı çatışmalar gelişip karmaşıklaştıkça, bu yapı, daha sistemli ve güç dengelerinin durumuna göre karşılıklı tavizleri de içerecek bir hukuk düzenine doğru, toplumsal devinime de eşlik ederek gelişimini sürdürmüştür.
Toplumsal yaşamın hareketliliği ve sürekli devinim halinde olması nedeniyle, hukuku soyut aklın tasarımı bir “ideal” topluma ulaşmanın aracı olarak ele almak nafile bir çabadır. Elbette hukuk, toplumsal yaşamı, topluma rağmen düzenlemek adına kullanılabilir. Ancak bunun önündeki en önemli engel, aynı zamanda toplumun onayına yani meşruiyet sağlamaya ihtiyaç duymasıdır. Aksi halde en iyi hukuk bile, toplumsal bir konsensüsün ürünü olmadıkça ancak zor yoluyla uygulanabilir ve toplumla çatıştığı her noktada ya kendini revize edecektir ya da toplum tarafından geçersiz hale getirilecektir. Bir süreliğine de olsa zor yoluyla kendini uygulattırma imkanı bulsa da eninde sonunda sadece zora dayanan bir hukukun yok olacağını tarih defalarca göstermiştir.
Hukukun, yöneten erkin “keyfi” iradesinin bir sonucu olmadığını söylediğimize göre, temellerini toplumsal yaşamdaki gelişmenin yarattığı bir takım ihtiyaçlar olarak belirlediğimiz hukukun, bir normlar sistemi olarak kökeninin ne olduğu sorusunun cevabını da vermiş oluyoruz: Toplumsal yaşamın işleyiş kuralları hukukun da kökeni ve kaynağını oluşturmaktadır. İnsanlararası ilişkilerin kaynağı insanların yaşamsal ihtiyaçlarının karşılanması için kurdukları karşılıklı ilişkiler olduğuna göre, toplumsal yapının işleyiş kurallarını da bu ilişkilerin nasıl biçimlendiği belirler. Zaten hukuk da, bu ilişkilerin biçimlenişinin belli bir aşamasında ortaya çıkmıştır. Hukuk, yaşamdaki bu gerçekliğin yeniden kurulduğu bir alandır. Marx’ın ifadesiyle “Toplum hukuk üzerine kurulmaz, bu bir hukuksal
yapıntıdır. Tersine, hukuk, topluma dayanmalı; kişisel kaprislerinden farklı olarak, toplumun, belirli bir zamanda egemen olan maddi üretim biçiminden doğan ortak
çıkarlarını ve gereksinimlerini ifade etmelidir”238.
238 Karl Marx , The Tria/ of the Rhenish DisLricL Commiltee of Democrats, 1849,
http://www.marxists.org/archive/marx/works/I849/02/07.htm. (8.7.2002.)’den Aktaran: Onur KARAHANOĞULLARI, “Marksizm ve Hukuk”, AÜSBF Dergisi, Cilt:57, Sayı:2, Ankara, 2002, s.77. Meclisi ve vergi yasalarını eleştirdiği için yargılandığı, Ren Bölgesi Demokratlar Komitesi Davası’ndaki savunmasında Marx, Kod Napolyon’u (Fransız Medeni Kanunu’nu) örnek vermektedir:
101 Kimi hukuk kuramlarda ileri sürüldüğünün aksine, bu kurallar, toplumsal yaşama öncül kurallar olarak ele alınamaz. Örneğin iki kişi arasındaki borç ilişkisi, bu ilişkiyi düzenleyen hukuk kuralının varlığının bir sonucu olarak ortaya çıkmaz, aksine böylesi bir ilişkinin varlığı, bu ilişkiyi düzenleyen kuralların oluşmasına sebep olmuştur. Yani, öncelikle ilişkiler ortaya çıkar sonrasında bunların yürürlüğünü sağlayan kurallar. Bu, örf-adet, gelenekler ve ahlak kuralları gibi tüm toplumsal kurallar için geçerlidir. Toplumun maddi yaşamının manevi karşılığı olan tüm ilke ve kurallar toplumun üretimidir ve elbette aralarındaki diyalektik ilişkinin bir sonucu olarak, aynı zamanda toplumun yeninden üretiminde “üreten” olarak da rol alırlar. Toplumsal yaşam değişip gelişirken hukukun da değişip gelişmesi, toplumsal koşullara ayak uydurması gerekir. Bu bakımdan toplumun bir parçası olan hukukun katı ve değişmez değil, esnek ve değişimlere ayak uydurabilir bir yapıda olması, meşruiyetini sürdürebilmesi bakımından da gereklidir.
2. Devinim Halindeki Bir Yapı Olarak Hukuk ve Hukukun Kuramsal