1. MEDYA VE İKTİDAR
1.1 Hegemonya ve Sivil Toplum
Passamos a analisar os direitos sociais. O surgimento dos direitos sociais possui relação íntima com o chamado liberalismo econômico, o qual pregava a mínima intervenção do Estado nas relações econômicas e sociais.
Vidal Serrano Nunes Júnior (2009) esclarece que o liberalismo, concebido em sua forma original, era como uma fuga do direito, além de ser o meio que o capitalista se utilizava para dominação dos meios de produção177. Ou seja, os próprios seres humanos, em
suas relações horizontais, sejam econômicas, sejam sociais, se aproveitavam da ausência de regulação do Estado para oprimir aqueles econômica e socialmente inferiores.
Mas, para toda ação existe uma inegável reação. As graves consequências trazidas por este período levaram uma grande parcela da sociedade à carência de direitos e situações básicas para a sobrevivência. Então, como lembra Carolina Zancaner Zockun (2009), surgiu uma grande revolta das massas, em especial para reivindicação de direitos trabalhistas, que passou a demandar do Estado uma atuação positiva quanto a prestações na área social para a garantia de condições mínimas para a vida do cidadão178.
Como se vê, os direitos sociais nasceram como um movimento de resistência daqueles mais oprimidos, obrigando o Estado a intervir nas relações entre os cidadãos para garantia de uma vida digna a toda sociedade. A grande consequência disto é que, como versa Carolina Zancaner Zockun (2009), a igualdade valorizada pelo Estado Liberal, de natureza eminentemente formal (igualdade perante a lei), passou a dar lugar à igualdade material (igualdade na lei), baseada na distribuição de riquezas aptas a garantir a todos condições básicas para uma existência digna179.
Como lembra Paulo Bonavides (2005), sempre com percuciência, foi na década de 1930 que se deu o início de uma “convulsão ideológica”, marcada por atos que vinculariam para sempre a história constitucional brasileira180. Foi exatamente entre o início do século XX
177 NUNES JÚNIOR, 2009, p. 49.
178 ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da intervenção do Estado no domínio social. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
19.
179 Ibidem, p. 20.
e essa década que surgiram dois importantes instrumentos que influenciariam as constituições preocupadas com os direitos sociais.
O primeiro deles consiste na Constituição mexicana de 1917, considerada por muitos como pioneira na consolidação do modelo de um Estado Social. Sobre esta Constituição, Vidal Serrano Nunes Júnior (2009) afirma que ela promoveu a constitucionalização dos direitos de proteção do trabalho, havendo uma preocupação dos movimentos sociais com a limitação do poder econômico nas relações de trabalho181.
O segundo instrumento foi a Constituição da Alemanha de Weimar, de 1919. Esta constituição, como defende Ronaldo Poletti (2012), teve por objetivo conciliar a ideia de social-democracia, procurando unir a liberdade individual com a necessidade de um Estado que não fosse simplesmente de direito, mas também político e administrativo182. E esta norma
teve bastante influência sobre a Constituição brasileira de 1934, como a seguir se verá.
Dispõe Vidal Serrano Nunes Júnior (2009) que, ao contrário do que originalmente sustenta a doutrina, foi a Constituição de 1824 que apresentou a primeira abertura no que tange ao reconhecimento dos direitos sociais. Isto se deve ao fato de que, mesmo em um período histórico que não possuía abertura para os direitos sociais, a Constituição de 1824 garantia os “socorros públicos”, a instrução primária, universal e gratuita e a existência de colégios e universidades183.
Mas, foi a Constituição de 1934 que, ao contrário de sua antecessora de 1891, sem dúvida alguma, ainda que tenha sido a mais breve, consistiu no marco para disciplina da ordem econômica e social. Isto porque trouxe matérias que até então sequer eram consideradas constitucionais, a exemplo da família, cultura e ensino, ordem econômica e social, dentre outras. O que fez, inclusive, que o seu texto fosse mais extenso que o normal, pois possuía 135 artigos, além das disposições transitórias184.
Pouco duraria a vigência da Constituição de 1934, afastada pelo golpe de 1937, que criaria o Estado Novo. Assim, uma nova tentativa de inserção da proteção social nos moldes da Constituição de 1934 só surgiria com o golpe de 1945, que introduziu o sistema representativo185.
Dessa maneira, foi criada a Constituição de 1946, que substituiu a Constituição de 1937, e que restabeleceu a prestação social outrora garantida. Carokina Zancaner Zokun
181 NUNES JÚNIOR, 2009, p. 49.
182 POLETTI, Ronaldo. Constituições brasileiras: volume III, 1934. 3. ed. Brasília: Senado Federal, 2012, p.
11.
183 NUNES JÚNIOR, op. cit., p. 57. 184 POLETTI, op. cit., p. 27.
(2009), a esse respeito, destaca que algumas das notáveis inovações da referida norma foram: a inserção da Justiça do Trabalho no âmbito do Poder Judiciário, a aposentadoria facultativa para o empregado, o direito de greve, dentre outras186. Esta constituição foi a que vigorou no
Brasil até 1964, quando houve o golpe militar.
Após a Constituição de 1946, uma norma internacional precisa ser mencionada. É que, como esclarece Flávia Piovesan (2013), após a criação e adoção da Declaração Universal de Direitos Humanos em 1948, verificou-se que a única maneira de assegurar o reconhecimento e a observância dos direitos nela previstos seria criação de um tratado internacional que seria juridicamente obrigatório e vinculante no âmbito internacional187.
Esse processo, que se iniciou em 1949, terminou apenas em 1966 com dois tratados: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Esta cisão foi originada do fato de que a Assembleia Geral, em razão de pressões dos países ocidentais, determinou que fossem elaborados dois instrumentos separadamente, sob a justificativa de se enfatizar a unidade dos direitos neles previstos188.
O Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais define deveres direcionados aos Estados, sendo que os direitos ali elencados (moradia, educação, previdência social, saúde, dentre muitos outros) apresentam realização progressiva. Ou seja, adotando o referido pacto, os Estados se obrigam a realizar ações de acordo com os recursos disponíveis, para que se alcance progressivamente a plena realização de tais direitos189.
Entre a Constituição de 1946 e a de 1988, outras duas normas são dignas de nota, a Constituição de 1967, e a emenda constitucional nº. 1 de 1969, considerada por alguns como uma nova Constituição, tendo em vista que alterou, quase que completamente, o texto da norma anterior. Contudo, considerando que estas Constituições foram elaboradas em regimes autoritários, com um poder autoritário que governava mediante a expedição dos Atos Institucionais190, entendemos que tais normas, ao menos quanto aos direitos sociais, não
necessitam de grandes aprofundamentos.
Assim, após uma movimentação integrada a favor das eleições diretas, que contou com o apoio da população e das organizações em geral, foi eleita uma Assembleia
186 ZOCKUN, 2009, p. 24.
187 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 231-232.
188 Ibidem, p. 231-234. 189 Ibidem, p. 249.
Constituinte, a qual elaborou a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988191. E é
a Constituição atual que passamos a analisar a seguir.
Após delineadas as bases históricas sobre as quais surgem os direitos sociais, é preciso defini-los. José Afonso da Silva (2006) conceitua os direitos sociais como “[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos [...]”192.
São direitos, portanto, que visam realizar uma condição de igualdade real.
Como os direitos sociais importam em prestações positivas a serem realizadas pelo Estado, têm sido considerados por muito tempo como positivados em normas meramente programáticas, sem qualquer tipo de aplicabilidade imediata. Nesse sentido, como demonstra Paulo Bonavides (2005), os direitos sociais, assim como os demais direitos de segunda geração, sempre tiveram sua juridicidade questionada, pois não possuíam para sua concretização as garantias usualmente reservadas aos direitos de primeira geração193.
Contudo, esta não é mais a realidade. Atualmente, os direitos sociais são considerados não apenas deveres do Estado, que deve prestá-los antes mesmo da especificação de qualquer caso concreto, mas também são direitos subjetivos, que podem ser exigidos pelo particular se a obrigação a ser cumprida pelo Estado não for honrada.
A esse respeito, Carolina Zancaner Zockun (2009) sustenta, com base na doutrina de Santi Romano, que os direitos sociais ora se apresentam como dever-direito, ora se demonstram como obrigação-direito. Serão dever-direito quando constituírem um dever a ser cumprido pelo Estado sem destinatário específico. Serão obrigação-direito assim que surgir um destinatário específico, hipótese que este terá o direito de exigir do Estado a atividade prestacional194.
Por esta razão, ao invés de definir os direitos sociais com enfoque apenas nas suas finalidades, quais sejam de prestações positivas, preferimos incluir outros aspectos que possuem notável relevância na indicação dos referidos direitos.
Assim, é preciso primeiro definir que os direitos sociais são fundamentais. Nesse sentido, como explica Vidal Serrano (2009), não se pode pensar na preservação de direitos e de uma vida digna ao ser humano sem que lhe seja garantido um mínimo de
191 ZOCKUN, 2009, p. 19. 192 SILVA, 2006, p. 814.
193 BONAVIDES, 2005, p. 564.
condições básicas para a vida em sociedade. Dessa maneira, os direitos sociais se apresentam como forma de proteção à vida tanto em aspecto positivo como negativo195.
Outrossim, os direitos sociais também pressupõem tanto a existência de um grupo de pessoas sem as condições mínimas para uma vida digna como também a presença de desigualdade nas relações econômicas196.
Outro ponto que merece destaque é o de que os direitos sociais possuem o Estado como referência, seja na perspectiva normativa e reguladora, seja na perspectiva estatal197.
Por estas razões, adotamos a seguinte conceituação de Vidal Serrano Nunes Júnior (2009) sobre direitos sociais:
[...] o subsistema de direitos fundamentais que, reconhecendo a existência de um segmento social economicamente vulnerável, busca, quer por meio de atribuição de direitos prestacionais, quer pela normatização e regulação das relações econômicas, ou ainda pela criação de instrumentos assecuratórios de tais direitos, atribuir a todos benefícios da vida em sociedade. [...]198
Portanto, ultrapassada a definição de direitos sociais, passamos à análise de tais direitos na Constituição brasileira de 1988.