Anayasal Düzenlemeler ve TRT

O artigo 199 da Constituição estabelece que “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada” sendo que “as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde”. Esta participação, contudo, não é livre, uma vez que deverá seguir as diretrizes do SUS, por meio de contrato de direito público ou convênio.

A previsão de assistência à saúde pública pela iniciativa privada, como ensina Letícia Canut (2013), pode ser explicada pelo fato de que na década de 1970, no sistema anterior, havia a prática habitual de contratação de serviços privados para a saúde. Assim, na época da elaboração da Constituição de 1988, houve muita pressão das empresas de saúde para que fosse incluída a possibilidade de atuação na iniciativa privada327_.

Cumpre salientar que esta atuação do setor privado perante o Sistema Único de Saúde é denominada de SUS complementar328_{. Ela também se encontra prevista na Lei nº.}

8.080, que repete a previsão do artigo 199 no artigo 4º, §2º.

325 _{MINISTÉRIO DA SAÚDE. Conselho Nacional de Saúde. Documento orientador de apoio aos debates da}

15ª Conferência Nacional de Saúde. Brasília, CNS, 2015. Disponível em:

<http://conselho.saude.gov.br/web_15cns/docs/05mai15_Documento_Orientador_15CNS.pdf>. Acesso em 31 maio 2015.

326 _Ibidem.

327 _{CANUT, Letícia. Estado democrático de direito, políticas públicas e direito à saúde: uma breve introdução}

sobre o SUS. In: VIEIRA, Reginaldo de Souza; CERETTA, Luciane Besognin (Org.). Temas em direito

sanitário & saúde coletiva: SUS – uma política pública de Estado. Criciúma, SC: Unesc, 2013, p. 21.

Aliás, os artigos 8º e 24 da Lei nº. 8.080/90 dispõem que as ações e serviços do SUS também serão utilizados mediante participação complementar da iniciativa privada, e que, quando as disponibilidades do SUS forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, ele poderá recorrer aos serviços da iniciativa privada.

Vale ainda destacar que, nos termos do artigo 199 da Constituição, terão preferência na participação da iniciativa privada no SUS as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Esta previsão também é repetida pelo artigo 25 da Lei nº. 8.080/90, sendo que o parágrafo único do artigo 24, na mesma forma da Constituição, afirma que a participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

Além disso, é vedada a utilização de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

Outrossim, o mesmo dispositivo também dispôs que é vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

Quanto à participação do capital estrangeiro na assistência à saúde no País, é importante sublinhar a Lei nº. 13.097 de 2015, originada da Medida Provisória nº. 656 de 2014. A referida legislação altera parte da Lei nº. 8.080/1990 para permitir a participação direta ou indireta de capital estrangeiro na assistência.

A primeira alteração é no artigo 23, que passa a permitir a participação direta ou indireta, inclusive na posição de controle, de empresas ou de capital estrangeiro na assistência à saúde nas hipóteses de: a) doações de organismos internacionais vinculados à Organização das Nações Unidas, de entidades de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos; b) pessoas jurídicas destinadas a instalar, operacionalizar ou explorar hospital geral e ações e pesquisas de planejamento familiar; c) serviços de saúde mantidos sem finalidade lucrativa por empresas para atendimento de seus empregados e dependentes; e d) nos demais casos previstos em legislação específica.

Houve ainda uma alteração do artigo 53 da Lei Orgânica da Saúde, acrescentando-se o artigo 53-A, que tornou livre a participação direta e indireta de empresas ou de capitais estrangeiros nas atividades de apoio à assistência à saúde. Estas atividades consistem naquelas que são desenvolvidas em laboratório para a produção de medicamentos e análises clínicas.

A alteração, entretanto, vem sofrendo duras críticas. Recentemente, a 267ª Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Saúde (CNS), na qual participaram especialistas em saúde, demonstrou sua irresignação com a alteração, que foi qualificada como inconstitucional, tanto pela ampliação desmedida da participação do capital estrangeiro, como a forma como foi conduzido o processo legislativo329_.

Mas é certo que, antes mesmo desta alteração legislativa, a participação da iniciativa privada de forma complementar ao SUS também já apresentava outros problemas. Carlos Alberto de Matos e João Claudio Pompeu (2003) noticiam que, ao se analisar os dados do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES, em especial as Fichas Cadastrais de Estabelecimentos de Saúde em 2002, verifica-se que existem contratos firmados nas décadas de 1950 a 1980 e que nunca foram renovados. Desses contratos, boa parte foi originada do antigo Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social – INAMPS, sendo que, em 2002, apenas 13,11% da rede privada atuando no SUS possuía sua situação formalizada330_.

Além do mais, os referidos autores constatam que a aquisição de serviços pelo SUS é feita de modo precário, não havendo qualquer planejamento, de modo que se opta pelo esgotamento dos serviços prestados pelos agentes privados antes que se verifique as capacidades públicas331_.

Com efeito, na qualidade de contratos e convênios administrativos, os pactos dos prestadores da iniciativa privada que atua de forma complementar ao SUS estão regidos pelos princípios e ditames da administração pública. Desta feita, é certo que deverão se submeter não apenas às disposições do artigo 37 da Constituição, como também dos artigos da Lei nº. 8.666 de 1993.

Entretanto, o que se observa pelo relato acima, é que na área da saúde o regime jurídico atribuído aos contratos com a administração pública é subvertido, não sendo aplicados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Consequentemente, esta é uma das grandes razões para que os serviços sejam prejudicados e que exista o caos financeiro em muitos estabelecimentos de saúde que prestam serviços para o SUS.

329 _{BRASIL. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. Capital estrangeiro no setor da saúde é}

destaque na reunião ordinária do CNS. Disponível em:

<http://conselho.saude.gov.br/ultimas_noticias/2015/03mar12_capital_estrangeiro_setor_saude_267RO.html>. Acesso em: 9 maio 2015.

330 _{MATOS, Carlos Alberto de; POMPEU, João Claudio de. Onde estão os contratos? análise da relação entre os}

prestadores de serviços privados e o SUS. Ciência & Saúde Coletiva. Brasília, v. 8, n. 2, 2003, p. 635.

Desta feita, somente uma maior fiscalização dos órgãos responsáveis, como o Tribunal de Contas e o Ministério Público poderá alterar esta situação, que certamente não poderá mais perdurar.

Quanto à atuação livre da iniciativa privada, também conhecida como saúde suplementar, é certo que a Lei nº. 9.656 de 1998 é a norma infraconstitucional principal que trata das “[...] pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde [...]”. Leonardo Vizeu Figueiredo (2012) assim define a saúde suplementar:

Por saúde suplementar, destarte, entende-se o regime participativo do particular nos serviços de saúde, concomitante com os serviços públicos prestados pelo Estado, sob a forma opcional e facultativa ao respectivo beneficiário, com o fim de ampliar o leque de serviços postos à disposição do cidadão, seja para servir de aditamento ou para suprir as deficiências do sistema público.332

Conforme dados do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar, o setor de saúde suplementar teve grande participação no crescimento dos gastos com a saúde brasileira. Nesse vértice, no período de 2005 a 2009, as despesas assistenciais dos planos médico- hospitalares cresceram 80% (oitenta por cento) chegando a R$ 54 (cinquenta e quatro) bilhões, sedo que as receitas aumentaram 76,5% (setenta e seis vírgula cinco por cento), levando a R$ 64 (sessenta e quatro) bilhões333_.

Esta pesquisa demonstra que houve neste período um aumento do número de beneficiários dos planos de saúde, de modo que entre 2005 e 2012 o aumento foi de 154,9% (cento e cinquenta e quatro vírgula nove por cento) para as receitas e de 166% (cento e sessenta e seis por cento) para as despesas334_.

Após as análises realizadas nos tópicos acima, não é fácil constatar que este aumento se deve em grande parte a falta de credibilidade do SUS. Esta falta de credibilidade está claramente atrelada a problemas estruturais de suas diretrizes, motivados pela deficiência na gestão, o que leva a um atendimento precário em muitas regiões do país.

Ou seja, mesmo tendo direito a um atendimento público integral, o brasileiro prefere custear com recursos de suas próprias finanças um atendimento privado, atendimento este que na maioria das vezes é procurado de forma prioritária em detrimento ao sistema público.

332 _{FIGUEREDO, Leonardo Vizeu. Curso de direito de saúde suplementar: (manual jurídico de planos e}

seguros de saúde). 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 98.

333 _{INSTITUTO DE ESTUDOS DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Conjuntura – Saúde suplementar; 25. ed. abr.}

2014. Disponível em: <https://www.scribd.com/doc/223080474/phpPo1fs4>. Acesso em: 30 maio 2015.

Pois bem, José Cechin (2008) esclarece que quem oferece serviço no sistema de saúde suplementar são as operadoras, as quais são classificadas nas seguintes modalidades: a) cooperativa médica ou odontológica; b) medicina ou odontologia de grupo; c) seguradora (ou seguro-saúde); d) filantropia; e) autogestão; e f) administradora de benefícios335_.

A cooperativa médica surgiu como uma forma de reação pelos órgãos associativos da classe médica contra o surgimento das primeiras empresas de medicina de grupo do Brasil, sendo regidas pela legislação relacionada ao cooperativismo. Estas cooperativas fornecem assistência aos beneficiários por meio de contratos coletivos, familiares, possuindo larga cobertura médico-hospitalar e laboratorial pelos próprios profissionais que são cooperados336_.

Vale destacar que, neste tipo de cooperativa, os médicos são os cooperados e prestadores de serviços, recebendo proporcionalmente de acordo com a sua produção e o tipo de atendimento prestado, além de obter uma participação do rateio do resultado de suas unidades337_.

Ademais, a entidade nacional que representa esse setor é a Confederação das Unimeds338_{. Sua organização, ainda que presentes em 80% do território brasileiro, é}

predominantemente municipal/local339_{. A sua produção é valorada segundo a tabela da}

Associação Médica Brasileira (AMB)340_.

Por outro lado, modalidade semelhante às Health Maintenance Organizations (HMOs) dos EUA, as medicinas de grupo são operadoras que se compõem por serviços próprios, credenciados ou por ambos, sendo que o acesso à rede própria ou credenciada é livre, e o uso de serviços não credenciados é previsto nos planos mais caros. Outrossim, o ressarcimento dos gastos é feito segundo valores calculados por múltiplos da tabela da Associação Médica Brasileira (AMB) e da Associação Brasileira de Hospitais (ABH), o que nem sempre permite a reposição total das despesas efetuadas341_.

Não apenas isto, mas vale dizer que nos planos para pessoas jurídicas, a adesão dos empregados é automática, sendo os custos pagos integralmente pelo empregador e, por

335 _{CECHIN, José. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva:}

Letras & Lucros, 2008, p. 137.

336 _{SILVA, R., 2008, p. 186.} 337 _{Ibidem, 2008, p. 186.}

338 _{GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2011, p. 162.

339 _{FIGUEREDO, Leonardo Vizeu. Curso de direito de saúde suplementar: (manual jurídico de planos e}

seguros de saúde). 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p 274.

340 _{GREGORI, op. cit., p. 162.}

341 _{ALMEIDA, Celia. O mercado privado de serviços de saúde suplementar no Brasil: panorama atual e}

outro lado, quando os custos são divididos entre a empresa e o trabalhador a adesão ao plano é opcional342_.

Por fim, cabe destacar que as entidades que representam as empresas de medicina de grupo são a Associação Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE), criada em 1966, o Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo (SINAMGE), criado em 1987 e responsável pelas tratativas trabalhistas do sistema, e o Conselho Nacional de Autorregulamentação das Empresas de Medicina de Grupo (CONAMGE), criado em 1990.

O seguro-saúde, por sua vez, é aquele cujo objetivo é cobrir riscos da assistência médica e hospitalar, mediante o pagamento em dinheiro pela seguradora à pessoa física ou jurídica prestadora de assistência médica ao segurado, estando disciplinado na Lei nº. 10.185, de 2001, e regulamentado pela Resolução RDC nº. 65/2001, da ANS343_{. Muito}

embora os demais ramos do seguro sejam fiscalizados pela Susep, essas seguradoras são fiscalizadas pela ANS e representadas pela Federação Nacional dos Seguros Privados - Fenaseg344_.

Cumpre salientar que tais operadoras não podem acumular assistência financeira com assistência médico-hospitalar com rede própria, razão pela qual é livre a escolha do médico e do hospital nestas modalidades345_{. Além disso, não podem ainda misturar}

suas carteiras com as de outros ramos do seguro346_.

Por este motivo, é importante frisar que, nesta modalidade, o pagamento das contas médicas e hospitalares é feito diretamente aos médicos e hospitais ou aos próprios segurados por meio de reembolso, conforme tabelas de procedimentos médicos e de custos hospitalares elaboradas por cada seguradora, e mediante a comprovação das despesas por meio de documentos347_.

Já a filantropia é uma entidade sem fins lucrativos que opera planos privados de assistência à saúde e possui certificado de entidade filantrópica junto ao Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), além de ter obtido a declaração de utilidade pública federal, estadual ou municipal junto aos órgãos competentes348_{. Nessa categoria estão enquadradas as}

Santas Casas de Misericórdia349_.

342 _{ALMEIDA, 1998, p. 7.}

343 _{FIGUEREDO, 2012, p. 293.}

344 _{GREGORI, 2011, p. 164.} 345 _{SILVA, R., 2008. p. 187.} 346 _{GREGORI, op. cit., p. 163.} 347 _{SILVA R., op. cit., p. 187.} 348 _{CECHIN, 2008, p. 137.} 349 _{GREGORI, op. cit., p. 163.}

Há ainda a operadora de autogestão, que é aquela que lida com um plano de saúde próprio ou com uma assessoria especializada, mas sem o objetivo de lucrar, definindo o credenciamento de médicos, o formato do plano, hospitais, carências e coberturas, o que ajuda a diminuir o gasto com empresas intermediárias de planos de saúde. Costumam ser beneficiários deste tipo de operadora empregados ativos, aposentados, participantes de entidades associativas, beneficentes, assistenciais, previdenciárias, sindicais, cooperativas de usuários e seus dependentes350_.

Elas podem ser inteiramente custeadas por um único patrocinador (singular) ou por vários patrocinadores (multipatrocinada). Pode ainda ser não patrocinada, quando seus empregados e funcionários arcam com as despesas e responsabilidades dos programas de assistência à saúde351_.

A direção das referidas operadoras pode ser feita pela própria empresa patrocinadora, quando destinada aos seus empregados, pelo corpo social, quando é relacionada a associações de classe ou cooperativas, ou ainda de modo conjunto quando os participantes são relacionados também a empresas patrocinadoras. A assistência à saúde pode ser prestada por meio de rede credenciada, de serviços próprios, por livre escolha ou por uma combinação destas formas352_.

A adesão pode ser facultativa, quando os empregados contribuem com os custos, ou compulsória, quando a empresa assume integralmente - ou substancialmente - as despesas353_.

Nesse sentido, a entidade que representa o referido setor é a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas354_.

Por fim, a administradora é uma empresa que administra apenas planos de assistência à saúde, os quais são custeados por determinado contratante e não assume o risco relativo à operação dos referidos planos, nem possuem rede própria, credenciada ou referenciada de serviços médico-hospitalares ou odontológicos355_{. Ela pode ainda propor a}

contratação de plano coletivo na condição de estipulante356_.

350 _{SILVA, R., 2008, p. 187.}

351 _{FIGUEREDO, 2012b, p. 290.}

352 _{FIGUEREDO, 2012b, p. 188.}

353 _{Ibidem, p. 188.}

354 _{UNIDAS - União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde. Apresentação: quem somos.}

Disponível: <http://www.unidas.org.br/institucional/apresentacao>. Acesso em: 1 jun. 2015.

355 _{CECHIN, 2008, p. 137.} 356 _{GREGORI, 2011, p. 162.}

Essas empresas não assumem o risco da operação, pois elas não comercializam os planos, apenas exercem a gestão operacional na qualidade de empresas terceirizadas de outra operadora que a contrata357_.

Ultrapassadas as considerações sobre os instrumentos do Estado para garantia da saúde, cabe agora analisar qual o modelo existente para a regulação da profissão médica.

6 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: A PROFISSÃO