1. MEDYA VE İKTİDAR
1.2 Devletin İdeolojik Aygıtları
Na Constituição de 1988, os direitos sociais estão previstos nos artigos 6º ao 11, denominados como direitos sociais, e dos artigos 193 a 217, enquadrados como ordem social.
Ainda que a forma de organização do constituinte não pareça a mais adequada, colocando grande distância no texto entre as duas previsões, isto não quer significar que os direitos sociais não possuem relação com a ordem social. Como assinala José Afonso da Silva (2006), os direitos sociais previstos no artigo 6º em diante tratam do seu conteúdo material, enquanto aqueles previstos no artigo 193 e seguintes tratam da forma199.
195 NUNES JÚNIOR, 2009, p. 65-66. 196 Ibidem, p. 67. 197 Ibidem, p. 67. 198 Ibidem, p. 70. 199 SILVA, 2006, p. 285.
Ou seja, na Constituição de 1988, o Brasil é um Estado Social e Democrático de Direito. A constatação dessa assertiva surge do fato de que a Constituição Federal tratou sobre instrumentos de implementação dos direitos sociais no capítulo referente à ordem social, enquanto trouxe a previsão material dos direitos sociais a partir do art. 6º 200.
Isto é, como mencionado acima, o Estado possui o dever e a obrigação de garantir os direitos sociais e sua efetivação. Na garantia desses deveres (e obrigações), o Estado possui instrumentos previstos constitucionalmente para alcançar a justiça social (distribuição de riquezas) e o bem-estar social (garantia de uma vida digna a todos).
Nesse aspecto, é importante observar as estratégias utilizadas pela Constituição para proteção dos direitos sociais. Como abordado anteriormente, há muito tempo se afastou a premissa de que os direitos sociais não possuíam eficácia imediata, ou que fossem carentes de juridicidade, prevalecendo atualmente a ideia que o Estado não apenas possui o dever de garanti-los, mas também que o cidadão possui o dever de exigi-los.
Pois bem, ocorre que cada constituição adota uma estratégia diferente para proteção dos direitos sociais. Esta estratégia, antes dos instrumentos previstos para garantia de tais direitos, está configurada na forma que os direitos sociais são positivados.
Esta é a ideia trazida por Vidal Serrano Nunes Júnior (2009), para quem a forma de positivação de um direito fundamental social é essencial na definição de seu conteúdo jurídico, demonstrando a forma de interação que ocorrerá entre a norma e a realidade estabelecida. Por isto, é plenamente possível que uma Constituição não se utilize apenas de normas programáticas para a defesa dos direitos, mas que aplique outras estratégias de positivação que defina outras formas de vinculação à eficácia dos direitos sociais tanto do Estado como os particulares201.
Assim, Vidal Serrano (2009) explica que a Constituição de 1988 adotou as seguintes formas de positivação dos direitos sociais:
Positivação por meio de normas consagradoras de finalidades a serem cumpridas pelo Poder Público, que, deste modo, se limitam a apontar diretrizes, tarefas ou finalidades a serem atingidas por este.
Positivação por meio da atribuição de direitos subjetivos públicos, que embora criem um correlato dever de prestar para o Estado, são de fruição autônoma e imediata para qualquer indivíduo.
200 ZOCKUN, 2009, p. 29.
201 DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito Sanitário. São Paulo: Verbatim, 2010,
Positivação por meio de garantias institucionais, predispostas, portanto, a preservar instituições sociais consagradas pela Constituição.
Positivação por meio de cláusulas limitativas do poder econômico, predispostas fundamentalmente à busca do equilíbrio em relações socioeconômicas, marcadas por uma desigualdade muito profunda. Tais normas visam, em suma, a criação de um sistema jurídico de ordenação das relações entre particulares, em que a vontade constitucional, ou legal, se faz inserir no conteúdo da relação jurídica a ser travada entre as partes da relação jurídico privada, como aquelas estabelecidas entre o empregado e o empregador.
Positivação por meio das normas denominadas projectivas, vale dizer, normas de conformação social dos institutos jurídicos fundantes da ordem econômica capitalista202.
Explicando melhor a classificação acima adotada, as normas que estabelecem apenas diretrizes, tarefas ou finalidades a serem atingidas pelo Estado são as normas programáticas. São normas que definem finalidade cuja concretização depende de providências situadas fora e além do texto constitucional203. Estas normas, como acima
exposto, são as formas mais clássicas de previsão dos direitos sociais204.
As normas que atribuem direitos subjetivos públicos são aquelas que, ao contrário das normas programáticas, definem direitos que são exigíveis e realizáveis imediatamente. Vidal Serrano (2009) traz como exemplo a educação, direito que a Constituição define como dever do Estado, criando uma estrutura normativa que estabelece não apenas o direito do destinatário, mas os caminhos que deverão ser percorridos para a sua garantia205.
As garantias institucionais, como entende Paulo Bonavides (2005), são institutos de direito público, materialmente variáveis conforme a natureza da instituição que é protegida e atrelada a uma determinada Constituição ou a um regime político de organização do Estado206. Ou seja, a garantia institucional protege as instituições existentes no Estado para
a salvaguarda dos direitos fundamentais.
Já a positivação por meio de cláusulas limitativas do poder econômico é aquela que interfere na relação horizontal entre os particulares, procurando retificar de forma jurídica uma diferença prática de poder e de influência existente entre os sujeitos207. Como dito no
início deste capítulo, a ausência de intervenção do Estado levou a opressão econômica entre
202 NUNES JÚNIOR, 2009, p. 95.
203 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 49.
204 NUNES JÚNIOR, op. cit., p. 76. 205 Ibidem, p. 124-125.
206 BONAVIDES, 2005, p. 537.
os particulares, impondo a determinado grupo da sociedade uma vida sem garantias mínimas. Então, normas voltadas à regulação de direitos do trabalhador, do consumidor, dentre outros, são importantes justamente para afastar esta opressão, garantir à parte mais fraca da relação entre particulares condições dignas de vida.
Por fim, a positivação das normas “projectivas”, como demonstrado no trecho acima, traz a confirmação social dos institutos jurídicos fundantes da ordem econômica capitalista. Um exemplo disso é a função social da propriedade, na qual o sistema jurídico define que a propriedade privada deverá ser realizada sob o viés de uma função social208.
Como se vê, em muito se evoluiu em relação à forma de positivação dos direitos sociais, justamente em virtude da importância de tais direitos, reconhecida pela Constituição atual.
Mas, a última questão a ser tratada, antes que se avance para os tópicos seguintes, é saber se os direitos sociais são cláusulas pétreas. A doutrina se divide quanto a este assunto.
Existe uma parte da doutrina que entende que os direitos sociais não consistem em cláusulas pétreas, posto que não abarcados pela expressão “direitos e garantias fundamentais” utilizada pelo art. 60, §4º, inciso IV da CRFB/88209. Esta interpretação,
portanto, seria literal, e defende que a proteção à cláusula pétrea se estende apenas e tão somente a direitos e garantias individuais, razão pela qual, se o constituinte quisesse estender tal garantia aos direitos sociais, o teria feito expressamente.
Entretanto, estamos alinhados com Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco (2009) no sentido de que, se as cláusulas pétreas foram instituídas para guardar os princípios fundamentais importantes para o constituinte originário, e se os direitos sociais foram definidos como centrais para a ideia de Estado democrático, estes não podem deixar de ser cláusulas pétreas210.
Ora, se os direitos sociais visam justamente garantir a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil mencionado ainda em diversas outras estruturas da Constituição, não há como se acreditar na possibilidade de excluí-los do diploma maior, como se fossem direitos sem importância. Muito pelo contrário, a sua exclusão, ainda que parcial, iria de encontro justamente ao espírito da Constituição que,
208 NUNES JÚNIOR, 2009, p. 162.
209 ZOCKUN, 2009, p. 40.
210 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
como abordado acima, prevê tais direitos e formas de proteção justamente para garantir a todos uma vida digna.
Por outro lado, o argumento pela interpretação literal do artigo 60, §4º, inciso IV da Constituição ainda perde força se verificada a assertiva de Carolina Zancaner Zockun (2009), no sentido de que os direitos sociais não deixam de ser, em alguma medida, direitos individuais, pois o seu uso e gozo são de fruição singular. Ainda que assim não fosse, como acima tratado, eles poderiam ser considerados como limites materiais implícitos, posto que essenciais à identidade e continuidade da Constituição211.
Desta feita, não há dúvida de que os direitos sociais devem ser considerados como cláusulas pétreas que não podem ser extirpadas do texto constitucional.