4. ÇOK PARTİLİ DÖNEM VE RADYO TARTIŞMALARI
5.2 Tekelleşme ve Yandaş Medya
5.2.1 Özel Yayıncılığa Geçiş
Dentro da regulação existe uma subdivisão onde está enquadrada a regulação profissional. O objeto desta regulação, como não poderia deixar de ser, são “[...] os serviços prestados no mercado por pessoas dotadas de conhecimentos e treinos específicos para aquela função [...]”395.
Leila Cuéllar (2006) entende que a justificativa para a regulação das categorias profissionais reside no interesse público inerente a algumas destas atividades396. Em outras
palavras, há profissões que, por não atraírem tanto o interesse público como outras, não exigem a existência de regulação e possuem o exercício mais livre.
O escopo da regulação profissional pode se subdividir ainda em dois objetos. O primeiro é a regulação estrutural, ou seja, o acesso à profissão em si e a limitação do campo profissional. O segundo se trata da regulação comportamental, isto é, da conduta profissional, registros e títulos obrigatórios, códigos de ética, honorários, dentre outras questões397.
Pois bem, o artigo 5º, inciso XIII da Constituição estabelece que “[...] é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Conforme dispõe o referido artigo, a qualificação profissional, se necessária, será estabelecida por lei.
Isto significa que a norma constitucional é de eficácia contida. Neste sentido, José Afonso da Silva (2008) dispõe que o direito ao exercício de profissão não se trata de direito legal, mas de direito constitucional, tendo em vista que ele é criado diretamente do texto da Constituição. E a lei que prevê o artigo 5º, inciso XIII, serve justamente para restringir a eficácia e aplicabilidade da referida norma Constitucional398.
395 MOREIRA; LIMA, 2012.
396 CUÉLLAR, 2006.
397 MOREIRA, op. cit.
Porém, o questionamento que poderia surgir é se esta limitação não importaria em violação ao princípio da livre iniciativa, na forma como previsto nos artigos 1º, inciso I, e 170, caput da Constituição. A lógica de tal questionamento é a de que, se há limitação para o exercício das profissões, então não estaria sendo respeitada a livre iniciativa no que tange a sua escolha.
Quanto a este questionamento, responde Celso Bastos (2001) que a livre iniciativa assegura a todos o direito de entrarem no mercado, mas não permite que todos assumam determinada atividade sem o preenchimento de certas condições. Ademais, a regulamentação pelo Poder Público do exercício de determinadas atividades para afastar pessoas que não estão aptas se trata de preservar a segurança e a própria incolumidade públicas399.
Não é difícil pensar nas consequências se o Estado não restringisse a prática de certas atividades econômicas. Ives Gandra da Silva Martins (2005), sobre o assunto, entende que “[...] seria absurdo que o constituinte assegurasse o livre exercício de profissões que exigem qualificação técnica específica, sem prova dessa qualificação [...]”400.
Não é difícil também elaborar exemplos do desastre que seria se a lei não pudesse intervir em determinadas atividades. Haveria a possibilidade da existência de médicos sem qualquer qualificação para tanto, infligindo danos a pacientes ou até lhes causando a morte. Isto sem falar em construções desabando ante a falta de qualificação técnica de engenheiros, ou talvez outros desastres muito piores.
Ou seja, a intervenção feita pelo Estado quanto às profissões existe justamente para a garantia do interesse público, que visa evitar danos à coletividade. Diante do interesse do particular em explorar determinada profissão de forma liberal ou subordinada, e do interesse público que se sobressai em determinadas profissões (tais como direito, medicina, odontologia, engenharia, dentre muitas outras), prevalece a proteção da sociedade a ser garantida apenas por sujeitos que possuem efetiva qualificação em sua área de interesse.
Nesse sentido, concorda Domingo Afonso Kigger Filho (2011), para quem a liberdade de iniciativa não é violada também porque a escolha da profissão é livre. Desta
399 BASTOS, Celso Ribeiro. Da criação e regulamentação de profissões e cursos superiores: o caso dos
oftalmologistas, optometristas e ópticos práticos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São
Paulo, v. 34, jan, 2001. Disponível em: <
http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000015 1b113657b9b6d1b9c&docguid=I42816d70f25311dfab6f010000000000&hitguid=I42816d70f25311dfab6f01 0000000000&spos=29&epos=29&td=68&context=21&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 15 ago. 2015.
400 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Conheça a Constituição: comentários à Constituição brasileira. Barueri,
feita, o que se restringe, a bem da verdade, é o seu exercício por maus profissionais ou pessoas inabilitadas, o que poderá pôr em risco, e comprometer, a vida, a saúde, a segurança e o bem-estar da população401.
Pois bem, a prerrogativa do Estado para interferência no exercício das profissões decorre de uma série de fatores. O primeiro deles seria o poder de polícia402. Sobre
o poder de polícia, já definiu Celso Antônio Bandeira de Mello (2014) que este possui uma definição ampla, qual seja, o “[...] complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos [...]” e o sentido restrito, isto é, referindo-se “[...] unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas [...], do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais [...]”403.
Assim, pode-se entender que a regulação do exercício de determinada profissão pelo Poder Público é o exercício do seu poder de polícia, pois tal ato visa evitar um dano à coletividade.
Conforme José dos Santos Carvalho Filho (2014), os limites básicos para o exercício do poder de polícia são delineados pelos artigos da Constituição que atribuem as competências aos entes. Por esta razão, pode-se concluir que, tanto é inválido o exercício do poder de polícia por pessoas que não tenham competência para regular a matéria, quanto é possível, no caso de competências concorrentes, o exercício de poder de polícia por dois entes no sistema de gestão associada previsto no artigo 241 da Constituição404.
Mas não é só o poder de polícia que legitima a atuação do Estado para a regulação das profissões. Esta legitimação também decorre das previsões constantes no parágrafo único do artigo 170 da Constituição, que estabelece que “[...] é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei e do artigo 174 do mesmo diploma [...]”.
401 KRIGER FILHO, Domingo Afonso. A cassação do exercício profissional no âmbito das profissões
regulamentadas: considerações à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Direito do Trabalho.
São Paulo, v. 143, jul./set. 2011. Disponível em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad60079000001517 dddf9abe96a2d52&docguid=I2b0cd300ef1411e0b3bd00008558bb68&hitguid=I2b0cd300ef1411e0b3bd0000 8558bb68&spos=2&epos=2&td=4&context=18&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 7 dez. 2015.
402 KRIGER FILHO, 2011.
403 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros:
Editpres, 2014, p. 840.
Com efeito, como já exposto acima, por meio da direção e indução o Estado utiliza a atividade econômica como meio para atingir os seus objetivos. Uma das estratégias utilizadas é a criação de normas e requisitos para o exercício de determinada atividade econômica e a outra estratégia é a promoção de ações que garantam o equilíbrio da economia para que sejam alcançados os objetivos delineados pela Constituição.
Roberto Ferreira (2010), ao tratar sobre a diferença entre atividade normativa e reguladora, afirma que a diferença entre os dois termos é a de que, enquanto no primeiro o Estado cria normas, no segundo ele faz regulagens públicas sobre todos os agentes econômicos do Estado405. Em outras palavras, na mesma esteira do que já havia sido exposto
acima, em um primeiro momento o Estado define as regras para os agentes atuarem no mercado e no segundo momento ele atua evitando ações indevidas que atentem as regras criadas e as normas da Constituição.
Contudo, o referido autor afirma que seria apenas por intermédio da lei que o Estado realizaria as funções de planejamento, fiscalização e incentivo, como se tais atividades estivessem fora do âmbito da regulação406.
Com efeito, não há como se concordar com tal posicionamento, pois é certo que a atribuição reguladora também incorpora as funções de incentivo, fiscalização e planejamento. Para se chegar a tal conclusão, basta verificar que a atividade fiscalizadora, além de necessitar de prévia normatização exige ainda a efetiva ação do Poder Público que age para garantir que o particular obedeça à lei407.
O mesmo ocorrerá com as funções de incentivo e planejamento estatal na atividade econômica. Enquanto for necessária a edição de normas, de um lado, que regulamentem estas funções do Estado, de outro, haverá a necessidade de atuação política para que sejam efetivamente implementadas as funções de incentivo e planejamento408.
Daí se conclui que, quando se trata da intervenção do Estado no livre exercício das profissões, o campo a ser abordado consiste não apenas na normatização de tais atividades, estabelecendo os critérios necessários para a sua habilitação e realização, mas também das atitudes praticadas pelo próprio Poder Público para fiscalização, incentivo e planejamento das profissões, de modo a se observar os requisitos necessários para determinadas atividades, em prol da sociedade.
405 FERREIRA, Roberto. Da ordem econômica e financeira. In: CONSTITUIÇÃO FEDERAL interpretada:
artigo por artigo. Organização Antônio Cláudio da Costa Machado. Barueri, SP: Manole, 2010, p. 981.
406 Ibidem.
407 SCOTT, 2000, p. 125-126. 408 Ibidem.
Trata-se, portanto, de uma questão não apenas de garantia do interesse público, mas também de desenvolvimento, observando-se os princípios de funcionamento e os princípios-fins do artigo 170 da Constituição, algo que exorbita o mero poder de polícia do Estado.
Desta feita, fica claro que não há qualquer violação da livre iniciativa quando o Estado restringe a escolha de determinadas profissões ao preenchimento de certos requisitos. Ora, como já exposto em capítulos anteriores, o princípio da livre iniciativa não é absoluto, podendo o Estado mitigá-lo em determinadas situações, sobretudo para assegurar os princípios previstos na ordem econômica.