Direito, do latim ius, nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa102:
é a arte do bom e do equitativo (ars boni et aequi). Há, portanto, que se enfrentar, de plano, o Direito como arte e como ciência. (...).
O Direito como arte ou técnica procura melhorar as condições sociais ao sugerir e estabelecer regras justas e equitativas de conduta. (...).
O Direito, como ciência, enfeixa o estudo e a compreensão das normas postas pelo Estado ou pela natureza do Homem.
Logo, ubi societas, ibi ius; ou seja: onde está a sociedade, aí está o direito. Então, o homem, membro da sociedade, titular do poder soberano estatal, dentre regras costumeiras, religiosas, morais e estatais, destas últimas, criam-se – e também se renovam – as normas jurídicas, em patente autopoiese, as quais devem,
a priori, serem cumpridas, sob pena de eventual punição devidamente prevista em
lei (lato sensu).
Doutrinariamente, propicia-se a distinção entre regras e princípios (espécies de normas jurídicas). A par, Luís Roberto Barroso103, identificando uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios, estabelece:
■ regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada (“all or nothing”). A “... regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor” (ou seja, acrescente-se, critérios hierárquico, da especialidade ou cronológico);
■ princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios “não será
102 VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. São Paulo: Atlas,
2004. p. 27.
103 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato”. Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.
Ora, a vida (atos e omissões) de cada pessoa é regulada por lei, estabelecida pelo poder estatal, de cuja titularidade pertence ao próprio povo. Há, pois, uma autorregulação. Nasce-se, cresce-se e morre-se sob as influências e cumprimentos de leis, as quais são necessárias para evitar a desordem.
Pelo exposto, observa-se, então, e pela própria evolução histórica considerada, o fato de que a sociedade, o Estado e o direito – nesta ordem –, configuram um trinômio inseparável no contexto prático-normativo, ou seja, o Estado existe em razão da sociedade, os quais (pessoas jurídicas e físicas, respectivamente) necessitam do direito positivo para regulamentarem-se, limitarem- se (o limite é a lei) e exigirem-se mutuamente (pelo menos em tese, a sociedade deve exigir, administrativa ou judicialmente, de todo agente público o devido cumprimento da norma jurídica, e o Estado lato sensu também se impõe – ius imperii – em face dos seus administrados).
Sob o viés do tema desta tese – duplo grau de jurisdição obrigatório –, vale dizer que, se o direito positivado (p. ex. o art. 475 do Código de Processo Civil) tem por objetivo básico regular o convívio em sociedade, a existência (origem e desenvolvimento) desta, é aspecto primordial à análise-fim da própria norma jurídica. Aliás, Wagner Balera104 menciona que: “O Direito, todo o Direito, nasce e
se desenvolve a partir de certas questões sociais que demandam solução.”
E o instituto do duplo grau de jurisdição obrigatório, tal como está previsto no ordenamento jurídico brasileiro (art. 475 do Código de Processo Civil), também se atém a tal contexto, ou seja, à análise sociojusfilosófica, de tal modo que demanda – e exige-se em pleno terceiro milênio – uma solução (justa).
Mas a realidade não é outra: o homem vive em constantes incertezas e conflitos (pessoais e interpessoais) – um verdadeiro caos –, que lhe é inerente, e como tal, creia-se que somente podem ser solucionados com a devida e bem- aventurada racionalidade crítica, a fim de resolver as contendas.
104 BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário. São Paulo: Quartier Latin,
Daí o papel fundamental da norma jurídica, a fim de pacificar as celeumas, mormente para inibir um privilégio processual à Fazenda Pública, atualmente existente (art. 475 do Código de Processo Civil). Trata-se de uma problemática social plausível, porquanto haja um privilégio (em detrimento do particular) diferenciado: na esfera processual. Justamente onde não poderia (e entende-se que realmente não se pode) haver tratamento anti-isonômico.
O palco processual é aquele local obrigatoriamente retilíneo, isonômico, onde as partes (privadas e públicas) devem ser tratadas em igualdade de condições e, frise-se: por um Poder Judiciário imparcial. E a lei processual imperante deve ser igualitária e justa.
Decerto também que a legislação realmente deve ser um instrumento eficaz para regulamentar o convívio em sociedade, mas precisa ser alterada quando em descompasso com as exigências contemporâneas de um povo cujo cerne constitucional é a igualdade.
Num país refundado (1985) e rebatizado (1988) sob a característica de ser um Estado de Direito Democrático, sem privilégios, ainda que estatais quando enfocado tema processual relevante, torna-se imperiosa a exigência de ser isonômico com o particular especificamente no contexto em apreciação (processual). Nesse desiderato, evidencia-se, a princípio, uma ciência própria: a Sociologia Jurídica, apta a estudar o direito como fato social.
Questiona-se, pois, a realidade sociojurídica. Investiga-se o comportamento humano diante da norma jurídica. Busca-se analisar o ser (e não o dever-ser).
Referida ciência – Sociologia Jurídica – apresenta dois caracteres primordiais: a culturologia e a eficácia, específicos focos em análise doutoral. A culturologia jurídica, segundo Miguel Reale105, percebe “a vivência do Direito como cultura, como esforço humano de conquista e de preservação daquilo que se concebeu ou se sentiu como valioso”. Quanto à eficácia, sabe-se que se trata de qualidade da norma jurídica concernente à sua aptidão para produzir efeitos concretos no mundo fenomênico. No âmbito da sociologia do direito, a eficácia atém- se ao efeito prático da norma jurídica na sociedade, ou seja, o enfoque é investigar se a mesma está ou não sendo efetivamente cumprida por seus destinatários.
Não obstante se tratar de norma jurídica, o seu cumprimento – à luz da Sociologia Jurídica – deve ser observado de modo voluntário, isto é, os seus destinatários devem aceitá-la com espontaneidade, sob pena de não possuir eficácia, mas tão somente vigência.
Então, fala-se também da efetividade, ou seja, de uma qualidade da norma jurídica concernente à satisfação dos objetivos por ela visados.
Luís Roberto Barroso106 frisa que:
Efetividade, em suma, significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
Diante disso, interessa então saber sobre a eficácia social da norma jurídica processual, em virtude do tema central e objeto desta tese doutoral: o duplo grau de jurisdição obrigatório no âmbito do processo civil.
Surge, então, a quaestio facti: a existência do duplo grau de jurisdição obrigatório, sob o aspecto da Sociologia Jurídica, isto é, sob o prisma da culturologia, cujo cerne é a eficácia.
A par do que anteriormente foi exposto acerca da eficácia da norma jurídica, insta estabelecer que o duplo grau de jurisdição obrigatório, na visão sociológica, é tido como um fenômeno social, porquanto imputa sua análise quanto à faticidade do direito.
Evidentemente que a norma jurídica processual, no Estado de Direito Democrático, deve ser válida, eficaz e justa.
Tal é o destaque registrado por Renan Lotufo107:
Os três critérios examinados até agora deságuam, segundo Bobbio, em três campos de investigação para a Filosofia do Direito:
a) Justiça
Os fins sociais da norma, dos ordenamentos e do direito (direito como ideal de justiça) – Teoria da Justiça;
b) Validade
Direito como regra obrigatória e coativa de conduta (direito como instrumento para a realização da Justiça) – Teoria Geral do Direito;
c) Eficácia
106 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 220.
107 LOTUFO, Renan (Coord.). A validade e a eficácia das normas jurídicas. Barueri: Manole, 2005.
Aplicação das normas jurídicas (vida do direito em seus aspectos sociológico e histórico) – Sociologia do Direito.
Essa tripartição de problemas é reconhecida pelos filósofos do direito contemporâneo e corresponde, em certa medida, à distinção entre as três funções da Filosofia do Direito (a função deontológica, a ontológica e a fenomenológica), desenvolvida desde o começo do século XX, principalmente na Itália, sob o comando de Giorgio Del Vecchio.
Entre os jusfilósofos que adotam a concepção tripartida da experiência jurídica destacam-se, segundo Bobbio, Eduardo García Máynez, Julius Stone e Alfred Von Verdron. Este último, professor da Universidade de Viena e seguidor do jusnaturalismo, assinala, em artigo intitulado Zür
Klarung des Rechtsbegriffes, de 1950, que há três modos de considerar o
Direito, isto é, a partir do exame: a) de seu valor ideal – justiça; b) de seu valor formal – validade;
c) de seu cumprimento prático – eficácia.
Bobbio segue a mesma linha advertindo que essas três distinções não devem ser concebidas isoladamente, como se fossem compartimentos estanques. Para compreender integralmente a experiência jurídica em seus diversos aspectos é preciso levar em conta:
a) o ideal de justiça a atingir;
b) as instituições normativas a realizar;
c) as ações e reações dos homens diante desses ideais e a essas instituições.
Validade então é uma qualidade da norma jurídica concernente às observâncias formal e material de sua produção e integração no ordenamento jurídico. Tal temática será abordada no item 2.6.4 deste trabalho.
Já a justiça, corresponde a um valor, tendo o direito como conteúdo material e, através deste, atribui igualdade e proporciona harmônica paz social. É objeto nuclear da Filosofia do Direito. A justiça é a idealização de uma norma jurídica vigente (qualidade quanto aos seus efeitos no tempo e no espaço) com plena satisfação social. Outorga a isonomia e extirpa o privilégio quando injusto, tal como é o caso do duplo grau de jurisdição obrigatório, aspecto a ser analisado com detalhamento nos itens 2.6.5 e 2.6.6 desta pesquisa.
Nesse ínterim, à luz da tríade das qualidades jurídicas mencionadas (validade, eficácia e justiça), o duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do Código de Processo Civil): o é eficaz, porquanto a norma jurídica está sendo cumprida por seus destinatários, até porque, via de regra – excetuam-se as dispositivas [aquelas que podem ser derrogadas por vontade das partes (p. ex. o art. 265, inc. II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe: “suspende-se o processo: (...); II – pela convenção das partes; (...).”)] –, “as normas de direito processual civil,
como normas de direito público, são cogentes e, pois, de aplicação obrigatória”, consoante expressa Moacyr Amaral Santos108.
Ora, as normas jurídicas, nos dizeres de Goffredo Telles Junior109, pertencem ao “gênero das leis éticas, porque as leis éticas em geral são preceitos para o comportamento deliberado e voluntário do ser humano, leis das quais as normas jurídicas constituem uma espécie determinada”. (grifos no original).
Então, extraídas que são da sociedade organizada, as normas jurídicas são condutas exigíveis, i. é, são imperativas, porquanto reguladoras do comportamento humano, e também autorizantes, uma vez que autorizam o lesado – por regra, mediante a intervenção estatal – exigir a reparação do gravame sofrido.
São elas – as normas jurídicas – que exigem um comportamento humano desejável. Cada sociedade, em diversos lugares e tempos, estabelece um “código de conduta”. Tem-se por uma plausibilidade daquilo que é racional e proporcionalmente condizente com o que se estabeleceu dizer “padrão de um homem médio”.
E daí, logo se estabelece que em virtude do duplo grau de jurisdição obrigatório, privilégio processual que é, torna-se evidente que há um desvio de
padrão. Trata-se, na verdade, da prevalência de uma conduta ética desviada, cujo
privilégio (que não deveria existir) impera em prol da Fazenda Pública em local (processo judicial) onde deve imperar a igualdade entre as partes (privadas e públicas) litigantes, conforme já se convencionou nesta tese. Por via de consequência, o duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do Código de Processo Civil) é lei antiética.
Sob o prisma de um sistema hierarquizado fechado, balizado na norma hipotética fundamental, vale registrar o juspositivista Hans Kelsen110, segundo o
qual: “A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas.” Surge, então, o princípio da supremacia constitucional.
108 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 27. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. v. 1, p. 27.
109 TELLES JUNIOR, Goffredo. Norma jurídica. In: FRANÇA, Rubens Limongi (Coord.). Enciclopédia
Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 54, p. 370.
110 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo:
Nesse contexto, observa-se que o sistema brasileiro não exclui o escalonamento; porém, é cediço que o mesmo não é fechado, mas aberto, ao passo em que lacunoso, cujo preenchimento se dá por critérios normativos: analogia, costumes, princípios gerais do direito e equidade – arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Logo, interessa estabelecer que referido escalonamento de normas jurídicas torna-se útil para analisar e resolver antinomia jurídica, como, por exemplo, utilizando-se do critério hierárquico, a fim de se perguntar: será que existe antinomia jurídica entre o art. 475 do Código de Processo Civil diante do texto constitucional de 1988? É o que será observado principalmente no item 2.6.5 deste ensaio.
Então, no que tange às antinomias jurídicas, vale transcrever lição de Maria Helena Diniz111, segundo a qual:
Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. (...).
Pode-se classificar as antinomias quanto:
A) Ao critério de solução. Hipótese em que se terá: a) antinomia aparente, se os critérios para solucioná-la forem normas integrantes de ordenamento jurídico; e b) antinomia real, se não houver na ordem jurídica qualquer critério normativo para sua solução, sendo, então, imprescindível, para a sua eliminação, a edição de uma nova norma.
B) Ao conteúdo. Ter-se-á: a) antinomia própria, se se der por razão formal, independentemente de seu conteúdo material. Tal antinomia normativa ocorre quando uma conduta aparece ao mesmo tempo prescrita e não prescrita, proibida e não proibida, prescrita e proibida (...); e b) antinomia
imprópria, se ocorrer em virtude do conteúdo material das normas, podendo
apresentar-se como: 1) antinomia de princípios, se houver desarmonia numa ordem jurídica pelo fato dela fazerem parte diferentes ideias fundamentais entre as quais se pode estabelecer um conflito. (...). Assim sendo, a norma positiva injusta deve ceder lugar à justiça, que é um princípio imanente e transcendente. Corrige-se o direito positivo com o direito suprapositivo; 2) antinomia valorativa imanente ou de valoração, se o legislador não for fiel a uma valoração por ele próprio realizada, pondo-se em conflito com as próprias valorações. (...); 3) antinomia teleológica, se se apresentar incompatibilidade entre os fins propostos por certa norma e os meios previstos por outra para a consecução daqueles fins. O legislador quer alcançar um fim com uma norma e em outra rejeita os meios para obter tal finalidade. (...).
C) Ao âmbito. Poder-se-á ter: a) antinomia de direito interno, que ocorre entre normas dentro de um ramo do direito (...) ou entre normas de diferentes ramos jurídicos (...); b) antinomia de direito internacional, que aparece entre normas de direito internacional público (...); c) antinomia de
direito interno-internacional, que surge entre norma de direito interno e
norma de direito internacional público (...).
D) À extensão da contradição. Segundo Alf Ross ter-se-á: a) antinomia total-
total, se uma das normas não puder ser aplicada em nenhuma circunstância
sem conflitar com a outra. (...); b) antinomia total-parcial, se uma das normas não puder ser aplicada, em nenhuma circunstância, sem conflitar
com a outra, enquanto esta tem um campo de aplicação que conflita com a anterior apenas em parte. (...); c) antinomia parcial-parcial, quando as duas normas tiverem um campo de aplicação que em parte um entra em conflito com o da outra e em parte não entra. (grifos no original).
Ademais, tangencialmente ao fundamento filosófico do direito propriamente dito, torna-se mister considerar a fala de Miguel Reale112:
Em suma, entendemos por fundamento, no plano filosófico, o valor ou o
complexo de valores que legitima uma ordem jurídica, dando a razão de sua obrigatoriedade, e dizemos que uma regra tem fundamento quando visa a
realizar ou tutelar um valor reconhecido necessário à coletividade. (grifo no original).
Inclusive, Willis Santiago Guerra Filho113 pontua que a filosofia é “o esforço humano para compreender a si e ao mundo”. Por tal razão, filosofia (lato
sensu) significa amor à sabedoria, própria então do ser humano enquanto ser
racional, pensante, crítico.
Gize-se também, nos ensinamentos de Arthur Kaufmann114, que a “filosofia do direito reflecte e discute filosoficamente questões jurídicas de princípio,
problemas jurídicos fundamentais, dando-lhes eventualmente resposta” (sic).
Pelo menos, o homem sempre busca respostas às suas indagações. E esta é a missão desta tese doutoral, sob o enfoque do duplo grau de jurisdição obrigatório, cujo instituto atinge a todos aqueles vencedores em litígios contra o Estado, na forma da lei (art. 475 do Código de Processo Civil).
Importa-se, por via de consequência, a noção de Filosofia do Direito, ou seja, aquela apta a uma reflexão do justo.
Logo, definir o direito (justo) é missão da Filosofia do Direito. Paulo Nader115 destaca:
A Filosofia do Direito é uma reflexão sobre o Direito e seus postulados, com o objetivo de formular o conceito do Jus e de analisar as instituições jurídicas no plano do dever ser, levando-se em consideração a condição humana, a realidade objetiva e os valores justiça e segurança. Pela profundidade de suas investigações e natural complexidade, os estudos filosóficos do Direito requerem um conhecimento anterior tanto de filosofia
112 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 594.
113 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Para uma filosofia da filosofia. 2. ed. Fortaleza: UFC, 1999. p.
8.
114 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de António Ulisses Cortês. 4. ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2010. Título original: Rechtsphilosophie. p. 12.
quanto de Direito. Uma certa maturidade no saber jurídico é indispensável a quem pretende estudar a scientia altior do Direito.
Por assim dizer, sob o contexto filosófico, o que vem a ser o Direito? O Direito, na concepção filosófica, enquanto ciência propõe-se a efetivar uma análise crítica axiológica; e, como norma jurídica, possibilita traduzir o dever-ser com justiça e igualdade em prol da sociedade, que é a razão de existir do próprio direito.
Pela filosofia contemporânea, enaltecem três caminhos, a se saber: o juspositivismo, o existencialismo e a teoria crítica do direito. Ícones, o juspositivista austríaco Hans Kelsen considera que “o direito só pode ser entendido cientificamente a partir de uma especificidade que é normativa, do campo do dever- ser”. Noutra esfera, o existencialista alemão Carl Schmitt enaltece que “a compreensão do direito não está limitada às normas jurídicas: ela se situa no eixo de gravidade do poder”. Por fim, o crítico russo Evgeny Bronislavovich Pachukanis, “parte do direito como um dado específico da realidade do capitalismo”.116
Mas tais conceitos são métodos filosóficos próprios de cada jusfilósofo e de acordo com cada época e lugar.
Levando-se em consideração que o jusfilósofo deve se pautar com o olhar para o futuro – sem se esquecer do passado e do até então já conquistado com muita luta durante milênios –, importa, hodiernamente, analisar o conceito de Direito num contexto de pós-contemporaneidade, com enfoque no Estado de Direito Democrático.
Nesse sentido, o direito – sob a vertente filosófica pós-contemporânea – não se deve ater apenas à norma jurídica (juspositivismo), ao poder (existencialismo) e ao capitalismo (teoria crítica do direito – Escola de Frankfurt), mas, enfocando-se também numa “disciplina jurídica da convivência”, na dicção de Goffredo Telles Junior117.