Alysson Leandro Mascaro121 enaltece que:
De outro lado, além de ser um objeto específico da filosofia geral, lastreado em seus métodos, a filosofia do direito deve ser especificada em relação ao próprio pensamento jurídico. (...). Quando alguém transcende a análise de uma norma jurídica específica do Código de Processo Civil (...).
(...). Enquanto salto qualitativo, na superação do encerramento técnico e na relação com o todo histórico e social, inicia-se então a filosofia do direito. (...). A reflexão sobre o justo, por sua vez, se a deixa reservada à disciplina universitária chamada por Filosofia do direito. (...). Na verdade, a filosofia do direito, em retrospecto, é a própria alimentação geral da teoria geral do direito e dos ramos do direito em específico. (grifo no original).
Vale também lembrar Lourival Vilanova122, segundo o qual: “O direito é, essencialmente, um esforço humano no sentido de realizar o valor justiça. Essa dimensão ideal existe na norma jurídica. Pois, a norma não se reconduz a uma mera forma de relacionar atos, com total indiferença para o valor.”
Vê-se, pois, que o direito tem por finalidade a consecução da justiça, sendo da natureza humana o ideal do justo, mormente apto para corroborar a dignidade do ser.
Nos termos delineados, observa-se que há um duplo sentido da justiça realizada pelo homem: ele enquanto pessoa singular, e também enquanto representante do corpo societário (in casu, no exercício da função legiferante).
121 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 12-14.
122 VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito de direito. Recife: Imprensa Oficial, 1947. p. 85. Apud
BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 9.
Na individualidade, pode-se dizer que o homem de bem, moralmente idôneo, em tese, tem a predisposição para exercitar a justiça, de modo a ofertar ao seu semelhante o devido amparo quando necessário e merecido.
Noutro sentido, entende-se que o homem, em estado de natureza, por seu livre arbítrio, possa praticar o bem, ser justo, como também possa cometer o mal, ser injusto.
Mas, se Deus criou o ser humano à sua imagem (Gn 1,27123), entende-se que o homem não pode ser absolutamente mal por natureza, até porque, em sã consciência, com discernimento, saberá distinguir o justo do injusto, e praticar o que bem entender – sob as penas das normas morais e/ou positivas estabelecidas pelo corpo societário.
É verdade que se trata de aporia, eis que o tema apresenta discordâncias, sejam de ordem religiosa, política, filosófica etc.
O certo é que a sociedade hodierna, de um modo geral, encontra-se em constantes conflitos, guerras civis e militares, inversões de valores etc., inclusive conforme ficou evidenciado no item 1.1 deste trabalho.
Allan Kardec, por sua vez, doutrina124:
– A necessidade para o homem de viver em sociedade ocasiona-lhe obrigações particulares?
– Sim, e a primeira de todas é a de respeitar o direito dos seus
semelhantes. Aquele que respeitar esses direitos será sempre justo. No vosso mundo, onde tantos homens não praticam a lei de justiça, cada um usa de represálias e é isso o que faz a perturbação e a confusão de vossa sociedade. A vida social confere direitos e impõe deveres recíprocos. (grifo
no original).
Logo, também urge enfatizar ensinamento dado por Santo Antônio de Pádua, sacerdote e doutor da Igreja Católica Apostólica Romana: “Tanta sabedoria tem o homem quanto é o bem que ele pratica, e nada mais.”, conforme lembra Felipe Aquino125.
123 Bíblia Sagrada. Tradução da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil. 6. ed. Brasília: Edições
CNBB; São Paulo: Canção Nova, 2008. p. 16.
124 KARDEC, Allan. O livro dos espíritos. Tradução de Salvador Gentile. 119. ed. Araras: IDE, 1998.
Título original: Le livre des esprits. p. 339.
Sequencialmente ao segundo do duplo significado – o homem enquanto representante do corpo societário e no exercício da função legiferante –, evidencia- se o fato de que o legislador, representante eleito pelo povo e para o povo, deve ter sapiência própria e hábil para construir normas jurídicas que sejam justas – aos anseios da sociedade –, com a finalidade de alcançar o bem comum, e de modo a não contemplar privilégios que contenham, por óbvio, injustiças.
Celso Antônio Bandeira de Mello126 destaca que:
A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o comando político-ideológico absorvido pelo princípios da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.
Aliás, por ser a expressão do bem, a justiça é um valor sublime que orienta o Direito tanto em sua elaboração quanto na sua aplicação fática.
Inclusive, Rubem Alves127 inspira à reflexão:
Um julgamento cerebral logicamente rigoroso garante o cumprimento da legalidade. Mas não garante a realização da justiça. Muitas leis são injustas. Sócrates foi condenado legalmente. Com o cérebro se garante o cumprimento da lei. Mas para a realização da Justiça é preciso o exercício do coração. Porque a lei nada mais é do que um instrumento precário, provisório e volátil a serviço da Justiça. A justiça é ponto de chegada. As leis são apenas instrumentos.
Pois bem. Falou-se em justiça e em justo. Mas o que vem a ser justiça e justo? Ives Gandra Martins Filho128 diz:
No pensamento grego mais antigo, plasmado em Pitágoras (570-490 a.C.), a justiça representava uma relação de igualdade de prestações (já que, para o filósofo grego, o fundamento de tudo seria o número). Assim, nas relações bilaterais entre os indivíduos, haveria igualdade entre o direito e o
126 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São
Paulo: Malheiros, 1993. p. 10.
127 ALVES, Rubem. [s.n.t.]. Apud MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Acórdão da 7ª Câmara Cível do TJMG. Apelação n. 1.0327.07.025268-6/002. Relator:
Desembargador Wander Marotta. Julgamento em: 22 abr. 2008. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=E179B6D 26843C7140F85B2B83D2A908E.juri_node2?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10 &numeroUnico=1.0327.07.025268-6%2F002&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar>. Acesso em: 24 mar. 2013.
128 MARTINS FILHO, Ives Gandra. Manual esquemático de filosofia. 4. ed. São Paulo: LTr, 2010. p.
dever; e nas relações de subordinação do indivíduo frente à “polis”, os direitos (ao contrário do que acontecia na prática grega) deveriam ser iguais para todos. Essa última acepção dá o sentido da palavra, de origem grega,
“isonomia”: a mesma (“iso”) lei (“nomos”) para todos.
Já Platão e Aristóteles introduzem a noção de proporcionalidade no conceito de justiça (“dikaion” – justiça distributiva): a Ciência do Direito seria eminentemente uma ciência da repartição ou distribuição dos bens, mas de forma proporcional e não aritmeticamente igualitária. Devem-se levar em conta as qualidades que matizam as quantidades.
Daí a noção de equidade, distinta da isonomia, já que representa um equilíbrio não necessariamente igualitário, mas proporcional: os bônus devem corresponder aos ônus que se tem. A equidade seria a virtude do magistrado, ao ajustar a lei geral ao caso concreto (e não o contrário), tendo em vista suas peculiaridades, não vislumbradas previamente pelo legislador. Trata-se do ajustamento da legalidade.
Aristóteles [384-322 a.C.], ademais, encarava a justiça como uma das virtudes fundamentais do homem (“dikaiosyne” – justiça legal): o hábito (disposição da alma) de cumprir os deveres para com os demais, constituindo a “forma perfeita de excelência moral” (“Ética a Nicômaco”, Livro V). Com efeito, a todo direito de uma parte corresponde um dever da outra (ou outras), no binômio direito-obrigação. Nesse sentido, tem-se, na Sagrada Escritura, a equivalência entre santidade e justiça: a santidade seria o cumprimento de todos os deveres, para com Deus e os homens. Na acepção de virtude é que também Platão (427-347 a.C.) via a justiça, assentando que “é preferível sofrer a injustiça do que cometê-la” (“Górgias”). É preferível perder o bem a que se tem direito do que retê-lo se não lhe pertence. A felicidade humana estaria ligada fundamentalmente à prática dessa virtude, cumprindo-se os deveres ínsitos à função desempenhada na
polis (“A República”, Livro I). (grifos no original).
Justiça, pois, corresponde a um valor, cujo conteúdo material é o direito. Tal direito é o que se deve atribuir a cada um (aspecto formal) com igualdade (simples ou proporcional). Visa ao bem comum, enfim, proporciona a socialis pax.
Aliás, Maria Helena Diniz129 reúne variadas noções sobre a justiça, mormente sobre o contexto da Filosofia do Direito, in verbis:
JUSTIÇA. 1. Filosofia do direito. a) Ratio juris, ou seja, a razão de ser ou o fundamento da norma, que está vinculado a fins que legitimam sua vigência e eficácia; b) virtude de que visa produzir a igualdade nas relações humanas e assegurar efetivamente o devido a cada um; c) aquilo que é conforme ao direito; d) o que tem por fim coordenar as atividades e os esforços diversificados dos membros da comunidade e distribuir direitos, poderes e deveres entre eles, de modo a satisfazer as razoáveis necessidades e aspirações dos indivíduos e, ao mesmo tempo, promover o máximo de esforço produtivo e coesão social (Bodenheimer); e) realização da ordem social justa; f) virtude de dar a cada um o que é seu por direito; g) virtude de que envolve em sua dialeticidade o homem e a ordem justa por ele instaurada, que é projeção do ser humano e valor-fonte de todos os valores no processo dialógico da história (Miguel Reale); h) valor jurídico, a cuja realização devem tender as normas e as instituições jurídicas; i) virtude da convivência humana, ou seja, de dar a cada um o que lhe é devido, segundo uma igualdade simples ou proporcional, exigindo, portanto, uma
atitude de respeito para com os outros, dando-lhes aquilo o que tenham o direito de ter ou de fazer. Daí as três notas essenciais da justiça em sentido estrito: a alteridade (ou pluralidade de pessoas); o devido (ou exigibilidade), e a igualdade (ou relação de conformidade quanto à quantidade) simples ou proporcional; j) qualidade do que é justo. (...). (grifos no original).
Logo, ao tema central desta tese – o duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do CPC) –, interessa a justiça em seu sentido social. O objeto desta é o próprio direito, a norma positivada, fruto da lei, cujo enfoque é o bem comum de todos, até porque, na visão platônica130, “desejar o bem é comum a todos”.
Eis a noção do ideal de justiça.
Por via de consequência: que é o justo? Goffredo Telles Junior131 ensina:
É óbvio que o justo é o que está ajustado; é o que se acha na exata medida. Justo é a qualidade de ser conforme, adequado, correspondente, proporcional. (...).
O justo por convenção é aquilo que é tido como justo porque assim se
convencionou. (...).
Esta é uma contingência de que os seres humanos, que vivem em sociedade, não se podem livrar. Sem uma convenção básica sobre o quê, de modo geral, deve ser tido como justo, impossível seria a convivência. (...).
Essa convenção básica tem um nome: ela é o contrato da ética social. O que verificamos é que ela nada tem de universal, nem de imutável. Ela não é universal, pois cada coletividade tem sua própria ética; e não é
imutável, porque a ética de uma coletividade vai mudando, como bem
sabemos, ao sabor de mil influências diversas.
A ética social se exprime por meio de normas, que são indicações e sinais da normalidade vigente, para a necessária informação das pessoas, em sua atividade diária. (...).
Todas as normas – jurídicas e não jurídicas –, expressões da ética social, são convenções para a consecução do que é tido como justo. São determinações do justo convencional.
O justo convencional – como estamos verificando – é aquilo que é justo por ser conforme a lei, ou por ser conforme o contratado, ou por ser conforme a
arbitragem, ou por ser conforme o costume.
Mas há um outro justo, como dissemos. Sim, além desse justo
convencional, há um justo que não depende das leis, nem dos contratos,
nem das arbitragens, nem dos costumes. É o justo que independe de quaisquer convenções; é o justo pela simples natureza das coisas. (grifos no original).
130 PLATÃO. O banquete. Tradução de Donaldo Schüler. Porto Alegre: L&PM, 2012. Título original:
Σσµπόιоν. p. 97.
131 TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 359,
Então, Hans Kelsen132 afiança que o conceito de justiça, por ser
demasiadamente complexo, não contempla a concepção absolutista, defendida pelo direito natural, posto que o sentido do justo a partir de certo ordenamento jurídico pode se afirmar injusto noutro, levando-se em consideração a influência cultural que legitima a eficácia do direito positivo.
Por via de consequência, o significado da justiça se revela problemático, esculpido a partir de manifestações ideológicas e inspirado nas mais diversificadas manifestações culturais, de modo que sua essência seja obrigatoriamente relativa.
Realmente, o significado da justiça, a partir do direito positivo, evidencia- se relativo, pois calcado na dominante influência cultural de determinado período histórico, ao contrário do sentido natural da justiça, que se pauta fundamentalmente em valores éticos, religiosos etc., enfim, da natureza humana, daí porque o seu caráter absolutista neste último viés.
Entretanto, o justo sentido da justiça, tanto pela via absoluta do direito natural quanto pela via relativa do direito positivo, entrelaçam-se, são interdependentes. Há uma coexistência dúplice, mormente nos casos concretos, em que a justiça está pautada na natureza primária do ser humano e nas leis positivadas.
Verbi gratia, diversas matérias constitucionalmente positivadas têm
origem no direito natural, tais como a vida, a liberdade, a justiça e a igualdade. “Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana.”, consoante mencionam Gilmar Ferreira Mendes133, Inocêncio
Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco.
E mais, nos termos exarados por Flávia Piovesan134: “Os direitos e
garantias fundamentais são, assim, dotados de especial força expansiva, projetando-se por todo o universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico.”
132 KELSEN, Hans. O problema da justiça. Tradução de João Baptista Machado. 5. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2011. Título original: Das problem der gerechtigkeit.
133 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 237.
134 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 12. ed. São
E especificamente quanto ao tema nevrálgico desta tese, na atual conjectura brasileira, pós-regime militar (31/03/1964 a 15/03/1985), e promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil (05/10/1988), ou seja, no Estado de Direito Democrático, o duplo grau de jurisdição obrigatório, resquício do processo inquisitório português (12/03/1355), corresponde aos anseios da sociedade como valores de justiça e de igualdade?
É o que será abordado nos itens 2.6.5 e 2.6.6 desta pesquisa.