Darwinizm'in Çöküflü
20. Yüzyıldaki Sonuçsuz Çabalar
Diante do exposto, reproduz-se a primeira indagação feita: o Estado encontra-se devidamente aparelhado institucionalmente para valer-se habilmente representado em juízo?
Antes de responder tal indagação, impõe-se enaltecer relevante diagnóstico da advocacia pública no Brasil, efetivado pelo Ministério da Justiça153,
cujos dados esclarecem:
Cargos existentes (na ativa) Quantidade
Advocacia-Geral da União (até 31/10/2010)
Advogados públicos federais 5.896
Apoio administrativo 8.808
Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (2009/2010)
Procurador 722 Advogado 38 Gestor 14 Outros 12 Não especificado 66
153 BRASIL. Ministério da Justiça. I diagnóstico da advocacia pública no Brasil. Brasília, DF, 2011.
Disponível em: <portal.mj.gov.br/services/.../FileDownload.EZTSvc.asp?...>. Acesso em: 30 mar. 2013.
Obs.: apenas dez Estados-Membros responderam o questionário, dentre eles Minas Gerais (com 170 cargos providos de 2006 a 2008) e São Paulo (com 100 cargos providos em 2006). Procuradorias-Gerais Municipais154 (2009) Procurador 412 Advogado 44 Assessor 8 Outros 3 Não especificado 22
Obs.: apenas treze municípios responderam o questionário.
Também, torna-se imperioso reconhecer o enorme número de feitos155 em que a Administração Pública participa, e das dificuldades materiais que às vezes os procuradores e demais agentes públicos delas se deparam no dia-a-dia forense. No entanto, ao Estado é dada a obrigatoriedade de dar provimento em cargo ou emprego público, após aprovação em concurso público de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inc. II, CRFB/1988), integrando, por via de consequência, recursos humanos – e também estruturais – necessários para uma prestação jurisdicional eficaz, inclusive, de suas próprias lides.
154 Registre-se estar em andamento a PEC n. 153/2003 (Câmara dos Deputados) e n. 17/2012
(Senado Federal), que altera a redação do art. 132 da CRFB/1988, a fim de estender aos Municípios a obrigatoriedade de organizar a carreira de procurador (para fins de representação judicial e assessoria jurídica), com ingresso por concurso público e com a participação da OAB em todas as suas fases, garantida a estabilidade dos procuradores após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho.
155 “A produtividade da AGU e seus Órgãos vinculados foi medida pelas ações ajuizadas, ações
respondidas, recursos interpostos e execuções fiscais realizadas no período de 2006 a 2010. Os dados foram colhidos por meio do questionário respondido pelo Advogado-Geral da União. No período de 2006 a 2008 o número de ações ajuizadas pela Instituição teve um acréscimo de 85,7% e os recursos interpostos de 38,4%. Por outro lado houve um declínio de 42,5% e 4,6% no número de execuções fiscais e ações respondidas, respectivamente.”
Ano Ações ajuizadas Execuções fiscais Ações
respondidas interpostos Recursos
2006 13.322 36.856 1.294.746 395.567
2007 16.567 13.706 1.347.396 361.326
2008 24.741 21.186 1.235.265 547.362
(BRASIL. Ministério da Justiça. I diagnóstico da advocacia pública no Brasil. Brasília, DF, 2011. Disponível em: <portal.mj.gov.br/services/.../FileDownload.EZTSvc.asp?...>. Acesso em: 30 mar. 2013.)
Porém, o que não se pode imperar é a desigualdade processual.
Então, tratando-se de interesses vislumbrados em uma relação jurídica processual, seja privada (jurisdicionados ordinários), fazendária (jurisdicionados extraordinários) e/ou pública (coletividade), veem-se as divisões de objetivos, nas quais, em plataforma triangular, o magistrado (representante do Estado-juiz) deve tratar tanto a Fazenda Pública (representante do Estado-Administração) quanto o particular de modo igual, a fim de não triunfar privilégios (p. ex., na esfera processual, o art. 475 do Código de Processo Civil, relativamente ao duplo grau de jurisdição obrigatório) que fomentem a inversão de valores, extrapolando-se as funções típicas inerentes a cada ente e sedimentando-se provimento jurisdicional eivado de ofensa à isonomia, conquanto, maculando a legitimidade, e extraindo-se, a partir de então, a ilegalidade, mormente sob o aspecto constitucional do ato em si.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco156, os privilégios do Estado no processo civil brasileiro conferem tratamento incompatível com a garantia constitucional da isonomia. Aliás, referido autor compreende o zelo pelos bens do Estado e do interesse público,
mas o que preocupa é o exagerado desequilíbrio anti-isonômico instituído em nome desse zelo e desse interesse geral, que vem conduzindo o sistema processual a deixar os adversários da Fazenda ou do Ministério Público em situações inferiorizadas no processo, a dano dos pilares do processo justo e équo.
Urge, então, a paridade de armas. Em pé de igualdade processual. Willis Santiago Guerra Filho157 põe em evidência:
O império da lei, em um Estado de Direito, requer, portanto, que se reconheça esse caráter de generalidade das leis e, logo, de que todos sejam iguais perante elas, igualdade essa que é decorrente da própria circunstância de haver leis, i.e., normas jurídicas dignas de assim serem designadas. A ideia de lei, por conseguinte, como assevera HAURIOU (s/d, p. 116), necessariamente, incorpora a ideia de igualdade e repele a ideia de privilégios. (...) Há, portanto, verdadeira incompatibilidade entre isonomia e privilégio.
156 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros,
2001. v. 1, p. 210.
157 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São
Jurisprudencialmente, o Supremo Tribunal Federal entende que:
A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovações discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a consequência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo.158
Logo, respondendo à indagação anterior (o Estado encontra-se devidamente aparelhado institucionalmente para valer-se habilmente representado em juízo?): sem dúvidas. A par, Marcos Afonso Borges159, levando-se em
consideração que as entidades públicas (citem-se as autarquias e as fundações públicas) estão por demais aparelhadas de advogados para a defesa de seus direitos, entende que a remessa necessária constitui um privilégio injustificável.
Portanto, em pleno século XXI, quando constam praticamente 800.000 (oitocentos mil) advogados inscritos nos quadros160 da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), dentre os quais significativa parcela de advogados públicos, conforme visto anteriormente, além de contratações complementares para atividades de consultoria e assessoria jurídicas, conclui-se que o Estado (lato sensu), por mandamento legal (constitucional e infraconstitucional), conforme verificado, está devidamente aparelhado para se valer habilmente representado em juízo, não havendo, pois, razão à manutenção de privilégio processual, que outorga tratamento anti-isonômico e injusto.
158 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Pleno do STF. Medida cautelar na ação direta
de inconstitucionalidade n. 1.753 / DF. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Julgamento em: 16 abr.
1998. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E +1753%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+1753%2EACMS%2E%29&base=ba seAcordaos&url=http://tinyurl.com/agrvy6w>. Acesso em: 31 mar. 2013.
159 BORGES, Marcos Afonso. Alterações no código de processo civil oriundas das leis 10.352, de
26.12.2001, e 10.358, de 27.12.2001. Revista de Processo, São Paulo, v. 27, n. 106, abr./jun. 2002. p. 181.
160 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Conselho Federal. Quadro de advogados. Disponível
em: <http://www.oab.org.br/institucionalconselhofederal/quadroadvogados>. Acesso em: 28 out. 2013.
2.6.2 (Im)parcialidade da magistratura
Em que pese ao fato de que o Estado é detentor do interesse público (primário), não se pode esquecer que o Estado-Juiz deve (e não pode) ser imparcial, até porque a imparcialidade é pressuposto processual subjetivo relativo ao magistrado.
Inclusive, segundo Elio Fazzalari161: “Processo é espécie de procedimento em contraditório entre as partes, em simétrica paridade, na preparação da tutela jurisdicional.” Eis a palavra-chave: igualdade, caso em que o magistrado deve agir com imparcialidade na esfera processual frente às partes litigantes, independentemente de uma delas ser o Estado (lato sensu), até porque o particular carece de tratamento simétrico.
Nesse contexto, Fredie Didier Jr.162 exalta:
A jurisdição é técnica de solução de conflitos por heterocomposição: um terceiro substituiu a vontade das partes e determina a solução do problema apresentado.
Há, aqui, aquilo que Chiovenda denominou de substitutividade, para ele a característica que distingue a jurisdição das demais funções estatais. “Exercendo a jurisdição, o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação. Não cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razão está com ela própria ou com a outra; nem pode, senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se”.
Não se adota, porém, a ideia de Chiovenda de que a jurisdição é a aplicação concreta da vontade da lei, em atividade meramente declaratória. Como será examinado, a jurisdição é, essencialmente, criativa.
Essa aplicação substitutiva deve ser feita por terceiro imparcial. É da essência da atividade jurisdicional ser ela exercida por quem seja estranho ao conflito (terceiro, aspecto objetivo) e desinteressado dele (imparcial, aspecto subjetivo). Note que alguém pode ser terceiro em relação ao conflito, mas não ser desinteressado (um filho é terceiro em um conflito do pai contra outra pessoa, mas não é desinteressado). O órgão julgador tem de ser terceiro e desinteressado.
Antônio do Passo Cabral propõe o termo impartialidade para designar a condição de terceiro do órgão jurisdicional, o aspecto objetivo de ser um estranho àquilo que é discutido. Prefere reservar imparcialidade para a referência a um aspecto subjetivo do juiz, que não deve ter qualquer tipo de interesse na causa. Considera a divisão muito importante para afastar a ideia de que a atribuição de poderes ao órgão jurisdicional possa interferir em sua imparcialidade. A atribuição de poderes ao órgão jurisdicional se dá exatamente em razão da sua condição de terceiro NE não tem, segundo
161 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 5. ed. Padova: CEDAM, 1989. p. 80.
162 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. v. 1,
entende, qualquer relação de causa e efeito com eventual parcialidade do julgador.
Não se pode confundir neutralidade e imparcialidade. O mito da neutralidade funda-se na possibilidade de o juiz ser desprovido de vontade inconsciente; predominar no processo o interesse das partes e não o interesse geral de administração da justiça; que o juiz nada tem a ver com o resultado da instrução. Ninguém é neutro, porque todos têm medos, traumas, preferências, experiências etc. Já disse o poeta que nada do que é humano é estranho ao homem (TERÊNCIO, “Homo sum, humani nihil a me alienum puto”). O juiz não deve, porém, ter interesse no litígio, bem como deve tratar as partes com igualdade, garantindo o contraditório em paridade de armas (fair hearing, como dizem os americanos): isso é ser imparcial. (grifos no original).
Entretanto, por imposição legal (art. 475 do Código de Processo Civil), o magistrado, figurativamente um filho do Estado (que é o pai), de antemão, impõe-se, no campo processual, a efetivar um placar sabidamente negativo à parte privada adversa. Tal metáfora é condizente com a hipótese de que são dois (Estado- Administração e Estado-Juiz) contra um (particular). Aliás, Rosemiro Pereira Leal163 enfatiza que “em sendo pública a função do juiz, porque a investidura é caracterizada pela posse em cargo estatal, é estranhável que se possa falar em imparcialidade do juiz e sua “posição equidistante com relação às partes”, para julgar causas contra” o Estado (lato sensu).
Porém, não se pode esquecer que imparcial deve ser o magistrado, mormente na relação processual entre as partes litigantes. Nesse contexto, inadmissível, pois, que o próprio juiz de direito, representante do “Estado” – em sua acepção geral –, sendo, pois, este uma das partes litigantes, venha a submeter sua sentença à segunda instância para rejulgamento, independentemente de recurso voluntário das partes.
André Ramos Tavares164 frisa:
A igualdade aplica-se, sobretudo, em face da atuação do Executivo, mas não apenas deste. Impõe-se, igualmente, como comando dirigido ao Legislativo e, também, ao próprio Poder Judiciário, no desenrolar do processo judicial (por ocasião do tratamento a ser dispensado a cada uma das partes).
163 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto Alegre: Síntese,
2000. p. 104.
164 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.
Evidentemente que o princípio da igualdade jurisdicional (ou perante o magistrado) apresenta-se sob dois enfoques: 1º) como interdição ao magistrado de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; 2º) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte do Poder Judiciário. É o que afirma José Afonso da Silva165.
Ademais, prevê o art. 125, inc. I, do CPC que: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento”.
Por assim dizer, é o princípio da igualdade verdadeiro axioma que se efetiva na garantia isonômica entre as partes em uma relação jurídica processual, até porque a imparcialidade do julgador é um pressuposto legal de validade desta relação.
Desta feita, nos dizeres de Francisco Clementino de San Tiago Dantas166,
sob a ótica do processo, a igualdade está consubstanciada especialmente nas premissas voltadas à paridade de tratamento entre as partes e seus procuradores (CPC, art. 125, I), tendo por finalidade primordial coibir abusos não só na elaboração das normas do sistema, mas também no que tange à sua aplicação e interpretação.
Nesse diapasão, Nelson Nery Júnior167 e Rosa Maria Andrade Nery
também proclamam: “Da forma como tem sido interpretado o instituto da remessa obrigatória do CPC, art. 475, pelos nossos tribunais, notadamente pelo STJ, sua inconstitucionalidade é flagrante porque ofende o dogma constitucional da isonomia”.
Então, nas ações afetas ao reexame compulsório (art. 475 do Código de Processo Civil), nas quais as partes, que devem estar isentas de privilégios ou prerrogativas, entende-se que o magistrado deve tratá-las isonomicamente – igualdade esta fundada na procedimentalidade equânime –, proferindo (com imparcialidade) provimento jurisdicional, o qual poderá ser submetido à segunda
165 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
2004. p. 217.
166 DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law.
Rio de Janeiro: Forense, 1953.
167 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Princípios do processo civil na
instância, seja por impetração voluntária de recurso da parte vencida, ou mediante requerimento do Ministério Público (na função de custos legis) – questão a ser analisada no item 2.6.3 a seguir –, mas nunca por extensão de atribuição anti- isonômica (remessa necessária de sua própria decisão).
Eduardo Cambi168 também diz:
No contexto de um processo justo, a efetividade do contraditório inclui a necessidade de garantir a paridade de armas, isto é, de assegurar o equilíbrio entre as partes, para que ambas tenham equivalentes possibilidades de influenciar na marcha e no resultado do processo, além de estarem sujeitas às mesmas limitações. A existência de um diálogo efetivo depende do tratamento isonômico das partes, a quem devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de fazer valer as suas próprias razões. A preocupação em garantir a igualdade de oportunidades ou a efetiva paridade de armas, para obter uma decisão favorável, é, enfim, uma exigência democrática a ser satisfeita por meio do processo.
Por tais razões, à segunda indagação, responde-se: não se justifica a remessa necessária (art. 475 do Código de Processo Civil) via Poder Judiciário, eis que a magistratura deve ser imparcial, e não ofertar benesse (privilégio processual) a si própria – lembre-se: é o Estado-Juiz em prol do Estado-Administração.
Registre-se o Código de Ética da Magistratura:
Art. 8º O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito.169
Mas na prática ainda se verifica um Poder Judiciário “ao serviço de poderes executivos”, conforme lembra Eduardo Vera-Cruz Pinto170. Isso ofende o bem senso e até mesmo a dignidade da pessoa humana, pois há um verdadeiro conchave normativo estatal, de modo a prejudicar o jurisdicionado em processo afeto ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do Código de Processo Civil).
168 CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 132.
169 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Código de ética da magistratura. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/codigo-de-etica-da-magistratura>. Acesso em: 31 mar. 2013.
170 PINTO, Eduardo Vera-Cruz. Curso livre de ética e filosofia do direito. Parede: Principia, 2010.
Porém, reitere-se ser categoricamente inadmissível que, no Estado de Direito Democrático, o Estado-Administração (jurisdicionados fazendários), alegando o interesse público secundário, utilize-se do Estado-juiz para remeter ex officio a sentença monocrática à instância superior, em absoluto detrimento de parte não estatal (jurisdicionados ordinários, i. é, os particulares), configurando, destarte, uma atuação assimétrica com a parte hipossuficiente, em uma relação jurídica processual, a qual deveria ser constantemente isonômica.
Cândido Rangel Dinamarco171 também enfatiza:
A par da marca do Estado autoritário em que foi gerada, essa linha peca pelo confronto com a garantia constitucional da isonomia, ao erigir o Estado em uma superparte (a) com maiores oportunidades de vitória que seus adversários na causa e (b) com maiores oportunidades nos processos em geral, do que outros entes igualmente ligados ao interesse público, posto que não estatais (pequenas fundações, sociedades beneficentes, Santas Casas de Misericórdia etc.). (grifos no original).
É cediço que o ponto nevrálgico do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, da CRFB/1988), além da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, inc. LV, da CRFB/1988), com certeza, estrutura-se na igualdade entre as partes, pois a ruptura para com a paridade de armas censura a validade da relação jurídico-processual, tornando-a inócua e injusta, já que a independência e a imparcialidade são inspirações devotadas à persuasão racional do julgador, conforme previsão constitucional.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho172 registra:
Na verdade, o princípio da igualdade é uma limitação ao legislador e uma regra de interpretação.
Como limitação ao legislador, proíbe-o de editar regras que estabeleçam privilégios, especialmente em razão da classe ou posição social, da raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. Inserido o princípio na Constituição, a lei que o violar será inconstitucional.
É também um princípio de interpretação. O juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios, de espécie alguma.
Enfim, o ato de julgar se define, de forma racional, a partir da isonomia de tratamento, como medida de confiança depositada pelo jurisdicionado em prol da justiça do caso concreto, até porque “o princípio do resultado justo deve ser
171 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 127. 172 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo:
considerado pelo intérprete em todo e qualquer provimento judicial”, conforme dita Samuel Meira Brasil Júnior173.
Willis Santiago Guerra Filho174 também chama a atenção para o fato de que:
cabe ao juiz a tarefa de adaptar os preceitos legais às situações existenciais que têm diante de si, jamais esquecendo-se de que o escopo do processo é a realização de justiça. É nesse contexto que a filosofia jurídica ganha acentuada inflexão processual.
E Alvaro Luiz Travassos de Azevedo Gonzaga175 enaltece que
o julgamento consiste no estabelecimento concreto da igualdade, de alguma forma rompida anteriormente, fato que reclama sua intervenção para o reequilíbrio das partes, e, consequentemente, que se retorne a igualdade rompida, dando-se, a cada um, o que é seu.
E é realmente o que se espera. Um Poder Judiciário efetivamente imparcial e justo, a fim de cumprir leis emanadas por um Poder Legislativo também com tais qualidades, e que não possibilite uma parcialidade a favor do Poder Executivo, como é o caso do duplo grau de jurisdição obrigatório, sempre em desfavor da parte processual adversa privada.
Se assim o for, com a extirpação do duplo grau de jurisdição obrigatório, estar-se-á concretizando a justiça em prol de um processo à luz dos princípios constitucionais da igualdade e da celeridade, de modo a combater a tirania estatal em favor da democracia, a qual deve imperar.
Diga-se então que os jurisdicionados (com ênfase no particular – que é o único prejudicado no contexto do duplo grau de jurisdição obrigatório) não merecem um tratamento parcial em sede processual.
Enfim, pontua-se que, hodiernamente, é o Poder Judiciário, no contexto do duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do Código de Processo Civil), aquele que interfere como se parte e recorrente fosse, em prol da Fazenda Pública.
173 BRASIL JÚNIOR, Samuel Meira. Justiça, direito e processo: a argumentação e o direito
processual de resultados justos. São Paulo: Atlas, 2007. p. 148.
174 GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito: aplicada ao direito processual e à teoria
da constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 49.
175 GONZAGA, Alvaro Luiz Travassos de Azevedo. Filosofia jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010. p.