Hâlid b Velîd’in Dûmetu’l-Cendel’e Gönderilmesi

A partir da descrição de como o Supremo Tribunal Federal argumenta pelas consequências para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o capítulo 3 tratou de possíveis problemas relativos à capacidade de os ministros utilizarem argumentos consequencialistas. No presente capítulo, abandona-se o estudo do consequencialismo judicial na solução de casos concretos e se passa a analisar o tema a partir de uma perspectiva consequencialista dinâmica, ou seja, analisa-se as consequências do consequencialismo judicial quando é levado adiante no país. Defende- se que, quando comparada a outras estratégias, a postura que prentende considerar todas as consequências possíveis da decisão para a resolução de todos os casos não é

76 _{FALCÃO NETO, Joaquim; SCHUARTZ, Luís Fernando e ARGUELHES, Diego Werneck. Jurisdição,}

Incerteza e Estado de Direito. Revista de Direito Administrativo, v. 243, 2006. p. 97.

77 _{SUNSTEIN, Cass S. e VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Michigan Law Review,}

vol. 101, nº 04, 2003. p. 915.

78 _Idem.

79 _{O presente trabalho não lida com mecanismos que poderiam reduzir os custos associados a uma tomada}

de decisão num cenário de incerteza e risco. Sobre o tema, ver VERMEULE, Adrian. Rationally Arbitrary Decisions (in Administrative Law). Harvard Law School. Harvard Public Law Working Paper No. 13-24. Março, 2013. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=2239155>. Acesso em 30/11/2015.

33 sustentável, devendo-se investir, portanto, na adoção de estratégias de maximização global em detrimento da maximização local80_.

Holmes, em uma carta dirigida à Frankfurter, escreveu que “one of the first things for a court to remember is that people care more to know that the rules of the game will be stuck to, than to have the best possible rule”81_{. A afirmação revela que a qualidade} da solução do caso concreto é menos importante do que a resolução da questão em conformidade com as regras que orientam o processo de tomada de decisão.

Neste trabalho, a ideia de Holmes equivale à noção de que a busca por uma decisão que promova as melhores consequências no mundo fático não é tão relevante quanto a resolução do caso com base em regras claras, determináveis e conhecidas pelas partes.

Assim, se a pergunta não é como ministros perfeitos devem decidir cada caso, mas sim como eles devem, dadas as suas limitações e as possibilidades de cometimento de falhas, agir em um contexto de complexidade82 no qual há uma multiplicidade de efeitos potencialmente desencadeados pela sua decisão, então a determinação da melhor estratégia de segunda ordem é contextual, pois dependente, dentre outras coisas, das capacidades institucionais daqueles que tomam a decisão83.

O estabelecimento de estratégias de segunda ordem trata da “fixação de estratégias de decisão capazes de reduzir os problemas gerais vinculados a decisões de casos específicos (decisões de primeira ordem)”84_{. A escolha por uma estratégia de} segunda ordem deveria levar em consideração tanto os custos para a tomada de decisão quanto o número, a magnitude e a qualidade dos erros a ela associados85.

Nesse sentido, a busca por uma decisão que promova as melhores consequências em todos os casos tende a se mostrar insustentável na realidade brasileira.

Com efeito, ainda que em contextos estáticos não se fosse possível defender que os ministros deveriam abandonar a consideração de todas as consequências da suas

80 _{VERMEULE, Adrian. Three Strategies of Interpretation. San Diego Law Review, nº 42, 2005. p. 628.} 81 _{HOLMES, Oliver e BURTON David. Progressive Masks: Letters of Oliver Wendell Holmes, Jr., and}

Franklin Ford. Newark: University of Delaware Press, 1982. p.67.

82 _{SUNSTEIN, Cass S. e VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Michigan Law Review,}

vol. 101, nº 04, 2003. p. 949.

83 _Idem.

84 _{ARGUELHES, Diego e LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta] Teoria Normativa da Decisão}

Judicial: Caracterização, Estratégias e Implicações. In: Daniel Antonio de Moraes Sarmento. (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. 1ªEd. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 199.

85 _{SUNSTEIN, Cass R. e ULLMANN-MARGALIT. Second-order decisions. John M. Olin Program in}

34 decisões86_{, em um contexto dinâmico há fortes razões para se afastar a adoção de uma} posição localmente maximante. A busca pela melhor solução caso a caso (abordagem localmente maximizante), quando comparada à adoção de posturas alternativas que impedem o juiz de buscar novas opções e informações (abordagem satisfatória87 e otimizante88-89, e.g.), tende a aumentar os custos decisórios e produzir mais erros ao longo do tempo90. Esse entendimento revela que uma estratégia localmente maximizante não é necessariamente globalmente maximizante, entendida esta útlima como a estratégia que reduz os custos e produz menos erros no decurso do tempo.

Dessa forma, com base no cenário descrito no capítulo 3, no qual as capacidades epistêmicas dos ministros para se engajarem em argumentações consequencialistas não são óbvias e a elaboração de prognoses parece decorrer mais de intuições do que propriamente de qualquer evidência empírica, a busca pela melhor solução em cada caso concreto, de forma que se promovam as melhores consequências possíveis, desconsidera os custos necessários e as chances de erro deste tipo de abordagem91. Dente os custos, tem-se aqueles relativos à obtenção de informações para elaboração dos juízos prognósticos. Quanto às chances de erro, problemas de racionalidade limitada tendem a dificultar a operacionalização de argumentações consequencialistas mais complexas, podendo aumentar o número de decisões erradas.

Na realidade brasileira, os ministros do Supremo Tribunal Federal não são treinados para argumentar com base em consequências92_{. O ensino jurídico do país, de} maneira geral, não está preocupado em formar profissionais capazes de trabalhar com prognoses, ou mesmo elaborá-las. A título exemplificativo, a Resolução do Conselho

86 _{Conceitualmente, não haveria nenhuma justificativa para que, em um contexto estático, os ministros não}

escolhessem a melhor alternativa possível com base nas melhores consequências a serem geradas. (VERMEULE, Adrian. Three Strategies of Interpretation. San Diego Law Review, nº 42, 2005. p. 609).

87 _{Em uma abordagem satisfatória, o ministro procuraria por uma decisão até encontrar aquela que fosse}

boa o suficiente, economizando tempo e recursos que poderiam ser gastos posteriormente na solução de outros casos. Ibidem, p. 610.

88 _{Em uma abordagem otimizante, o ministro procuraria por uma decisão até que os custos dessa busca}

fossem iguais ou maiores do que os benefícios esperados da obtenção da nova informação. Idem.

89 _{O que diferencia a abordagem satisfatória da otimizante é meramente o momento em que o tomador de}

decisão deixa de investir na busca por novas informações. Idem.

90 _{Ibidem, p. 610.}

91 _{ARGUELHES, Diego e LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta] Teoria Normativa da Decisão}

Judicial: Caracterização, Estratégias e Implicações. In: Daniel Antonio de Moraes Sarmento. (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. 1ªEd. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 201.

92_{Os ministros devem ter “notável saber jurídico” e “reputação ilibada”, nos termos do art. 101, da}

Constituição Federal de 1988. Teoricamente, seria possível a indicação de um ministro não formado em Direito. No entanto, salvo o médico Cândido Barata Ribeiro, todos os ministros do Supremo Tribunal Federal graduaram-se em Direito.

35 Nacional de Educação/Câmara de Educação Superior nº 09 de 2004, que institui as diretrizes curriculares nacionais do Curso de Gradução em Direito, não estabelece qualquer obrigatoriedade de que as faculdades disponibilizem matérias capazes de capacitar seus alunos para pensarem nos efeitos de suas decisões, o que demandaria, por sua vez, um currículo preocupado em treinar os alunos para analisar e manipular dados empíricos num cenário de incerteza.

Poder-se-ia alegar que esse déficit da formação dos ministros, a seu turno, poderia ser suprido pela nomeação de assessores treinados em outras áreas, os quais teriam expertise para analisar as evidências e realizar as prognoses inerentes à argumentação consequencialista. No entanto, de acordo com o art. 91 do Regulamento da Secretaria do Supremo Tribunal Federal93, o cargo de assessor é privativo de bachareis em Direito. Dessa forma, há fortes motivos para crer que as limitações dos ministros relativas à utilização de dados empíricos para estabelecimento de prognoses tenderão a se repetir em seus assessores.

Ademais, a busca, no caso concreto, pela decisão que gera as melhores consequências, desconsidera os custos de oportunidade envolvidos na tomada de decisão. O ministro que procura analisar todas as consequências advindas de cada alternativa decisória concentra esforços e desperdiça tempo na solução de um caso quando o mais racional seria partir para um novo julgamento94.

No cenário brasileiro, dado o grande número de processos a serem julgados diariamente, os custos de oportunidade parecem ser mais visíveis. Somente entre os anos de 1988 a 2013, foram julgados 1.348.750 processos, dos quais 218.147 tratavam especificamente de questões tributárias95_{.Isso significa que, apenas em relação a essas} últimas, aproximadamente 23 processos foram julgados diariamente, desconsiderando-se a existência de fins de semana, recessos e feriados. Neste quadro, além de ser praticamente impossível a operacionalização de uma estratégia que busque a solução que

93 _{In verbis, art. 91. Aos cargos integrantes das carreiras judiciárias corresponde o exercício das seguintes}

atribuições: I – Analista Judiciário – Área Judiciária: atividades de nível superior, de natureza técnica, realizadas privativamente por bacharéis em Direito, relacionadas ao processamento de feitos; apoio a julgamentos; análise e pesquisa de legislação, de doutrina e de jurisprudência nos vários ramos do Direito; a elaboração de laudos, atos, pareceres e informações jurídicas; bem como as relacionadas à especialidade Oficial de Justiça Avaliador Federal; (...).

94 _{ARGUELHES, Diego e LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta] Teoria Normativa da Decisão}

Judicial: Caracterização, Estratégias e Implicações. In: Daniel Antonio de Moraes Sarmento. (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. 1ªEd. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 201.

95 _{Dados coletados do programa interativo “A Carga de Trabalho do STF”, desenvovlido pelo Supremo em}

Números. Disponível em:< http://www.fgv.br/supremoemnumeros/visualizacoes/cfilter-stf/index.html >. Acesso em 09.12.2015.

36 promova as melhores consequências, já que os ministros do Supremo Tribunal Federal dificilmente teriam tempo para levar a sério todos os efeitos de sua decisão, a adoção de uma postura localmente maximizante também parece ser indesejável, já que concentra os esforços dos ministros na solução de um único caso quando o mais racional seria alocar o tempo em um novo julgamento, de forma a garantir a tutela jurisdicional ao maior número possível de indivíduos.

É possível, por fim, acrescentar-se uma crítica de tipo diverso à adoção da estratégia localmente maximizante pelos ministros. Esta crítica encontra amparo na aplicação da teoria do second-best. Conforme esta teoria, é suficiente que uma condição necessária para a determinação da solução ótima não seja alcançável para que desapareçam as justificativas para se investir na satisfação de quaisquer das demais condições96. Isso porque a segunda melhor decisão somente poderá ser alcançada se abandonadas todas as condições ótimas, já que a satisfação do maior número possível de condições ótimas não conduz necessariamente à segunda melhor alternativa97.

A aplicação desta teoria no presente trabalho evidencia que não há qualquer justificativa para a defesa de que os ministros deveriam sempre buscar a melhor solução em todos os seus julgamentos. Em determinadas hipóteses, pode ser impossível a satisfação de todas as condições necessárias para a obtenção da solução ótima. Assim, por exemplo, nos casos nos quais os juízos prognósticos inerentes à argumentação consequencialista são feitos em cenários de incerteza há, por definição, falta de informações, o que indica a impossibilidade de se preencherem todas as condições necessárias para a tomada de decisão ótima. Dessa forma, é possível defender que a

96_{No original: “It is well known that the attainment of a Paretian optimum requires the simultaneous}

fulfillment of all the optimum conditions. The general theorem for the second best optimum states that if there is introduced into a general equilibrium system a constraint which prevents the attainment of one of the Paretian conditions, the other Paretian conditions, although still attainable, are, in general, no longer desirable. In other words, given that one of the Paretian optimum conditions cannot be fulfilled, then an optimum situation can be achieved only by departing from all the other Paretian conditions. The optimum situation finally attained may be termed a second best optimum because it is achieved subject to a constraint which, by definition, prevents the attainment of a Paretian optimum. From this theorem there follows the important negative corollary that there is no a priori way to judge as between various situations in which some of the Paretian optimum conditions are fulfilled while others are not. Specifically, it is not true that a situation in which more, but not all, of the optimum conditions are fulfilled is necessarily, or is even likely to be, superior to a situation in which fewer are fulfilled. It follows, therefore, that in a situation in which there exist many constraints which prevent the fulfillment of the Parteian optimum conditions, the removal of any one constraint may affect welfare or efficiency either by raising it, by lowering it, or by leaving it

unchanged.” Lipsey, R.G. e LANCASTER, Kelvin. The General Theory of Second Best. The Review of

Economic Studies, vol. 24, nº 01, 1956-1957, p. 12.

37 segunda melhor decisão não é aquela que busca a melhor solução para o caso concreto, mas tão somente aquela que reduz os custos e as chances de erro do processo decisório.

De todo o exposto, acredita-se que, no contexto da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em julgamentos tributários, a adoção de uma postura localmente maximizante tende a não ser globalmente maximizante.

CONCLUSÃO

O presente trabalho analisou o uso do consequencialismo judicial na modulação de efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade nos julgamentos de direito tributário. A partir de uma abordagem empírica, procurou-se discutir dois problemas teóricos distintos: o primeiro relativo a um possível déficit epistêmico dos ministros do Supremo Tribunal Federal para argumentarem com base em consequências; o segundo referente à insustentabilidade da adoção de uma postura localmente maximizante como meta-estratégia de decisão.

O trabalho apresenta duas limitações. A primeira delas é que a pesquisa ignora a existência de prognoses tão “óbvias” capazes de afastar a necessidade de produção de provas para demonstração da sua ocorrência98_{. Isso pode ser justificado pela} necessidade de se preservar a neutralidade na pesquisa. Há uma linha tênue entre fatos notórios e não notórios, de forma que, na posição de pesquisadora, seria difícil determinar se os juízos prognósticos constantes nos votos dos ministros seriam notórios e não precisariam ser demonstrados ou, em sentido oposto, não seriam notórios e precisariam ser comprovados. Essa determinação em cada caso analisado poderia envolver o domínio mais aprofundado de cada tema posto à discussão no Supremo Tribunal Federal e, consequentemente, uma análise mais subjetiva para a respectiva classificação, podendo comprometer o resultado final do trabalho.

A segunda limitação é o fato de o trabalho não lidar com mecanismos que poderiam auxiliar, em cenários de incerteza e ignorância, tomadores de decisões racionalmente limitados a argumentar com base em consequências. Assim, o recurso a atributos heurísticos, como, por exemplo, a resposta a “perguntas difíceis por meio de respostas a perguntas mais fáceis”99 _{seria uma possível solução para lidar com os}

98 _{O art. 334, I, da Lei 5.869/1973 determina que fatos notórios não precisam ser provados (no novo Código}

de Processo Civil, o dispositivo foi repetido no art. 374, I). 99

SCHUARTZ, Luís Fernando. Interdisciplinariedade e Adjudicação: Caminhos e Descaminhos da Ciência no Direito. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/

38 problemas acima, “sem abrir mão da referência ao juízo probabilístico como condição de correção da decisão que está pendente”100_.

Apesar dessas limitações, com base nos dados coletados do sítio do Supremo Tribunal Federal, procurou-se responder aos problemas de pergunta formulados nas considerações introdutórias. As duas hipóteses apresentadas foram confirmadas: (i) os ministros usam argumentos consequencialistas para modular os efeitos temporais de decisões declaratórias de constitucionalidade em julgamentos de direito tributário e (ii) a maioria dos juízos prognósticos elaborados pelos ministros não é acompanhada de estudos, documentos ou dados capazes de lhes servir de suporte.

Uma vez confirmadas as hipóteses, o trabalho sugeriu que os ministros talvez não estivessem em melhores condições do que um indivíduo qualquer para argumentarem com base em consequências. Assim, dado que a utilização do consequencialismo judicial pressupõe a elaboração de prognoses num cenário de incerteza quanto ao futuro, os ministros deveriam adotar uma posição de deferência em relação às informações trazidas pelas partes e evitar o uso de argumentos consequencialistas quando inexiste qualquer evidência capaz de demonstrar que os juízos prognósticos poderiam decorrer da alternativa decisória adotada.

Por fim, uma vez reconhecida a impossibilidade de se buscar, em todo julgamento, a decisão que promovesse as melhores consequências no mundo prático, sugeriu-se a autocontenção dos ministros, de forma que eles evitassem buscar casuísticamente a solução localmente maximizante.

2174/TpD%20008%20%20Schuartz%20%20Interdisciplinaridade%20e%20adjudica%C3%A7%C3%A3 o.pdf?sequence=1>. p. 28.

39

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