A. Genel İşlem Koşulu Kavramı
3. Genel İşlem Koşulunun Yargısal Denetimi
Genel işlem koşullarının denetiminde, üç aşama bulunduğu kabul edilmektedir.592
Genel işlem koşulunun denetimindeki aşamalarından ilki, genel işlem koşullarının sözleşme içeriği olup olmadığının tespiti aşaması olan yürürlük denetimidir.593
Yürürlük denetimini düzenleyen TBK m.21 hükmü; “(1) Karşı tarafın menfaatine aykırı genel
589 AYDOĞDU, Şerh, 71-72; AYDOĞDU, Konu Bakımından Uygulama, s. 1-2; AYDOĞDU, Kişi
Bakımından Uygulama, s. 600 vd.; KUTLUAY, s. 1418. 590 R.G. 17.06.2014T. S. 29033.
591
ASLAN, s. 338-339.
592 ATAMER, Karşılaştırma, s. 11; DOĞAN, s. 461; KUTLUAY, s. 1390; EREN, s. 220;
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 232; AYDOĞDU, Denetim, s. 71-72. Yargıtay da; genel işlem koşullarının denetiminde üç aşama bulunduğunu kabul etmektedir: “Genel işlem
koşullarının denetim ise üçe ayrılmıştır. Yürürlük denetimi (TBK'nın 21 ve 22. maddesi), yorum denetimi (TBK'nın 23. maddesi) ve içerik denetimi (TBK'nın 24 ve 25. maddesi)'dir.” (Yargıtay 11. HD;
28.04.2016T. 2015/9764E. 2016/4814K.) (www.kazanci.com E.T. 11.03.2019). Buna karşılık, doktrinde ANTALYA; genel işlem koşullarının dört aşamada denetime tabi tutulması gerektiğini savunmaktadır. Bu aşamalar; - ön kontrol aşaması, - kapsam denetimi, - yorum denetimi, - içerik denetimi. (ANTALYA, s.412-413).
593 KUTLUAY, s. 1390. Doktrinde ANTALYA; söz konusu denetim aşaması için “kapsam denetimi” ifadesini kullanmaktadır. (ANTALYA, s.418 vd.).
120
işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. (2) Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.” şeklindedir.594
Söz konusu hükümden anlaşıldığı üzere; genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerin sözleşme kapsamına girerek yürürlük kazanması için şu üç şartın varlığı gerekmektedir: - sözleşme yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi, - bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlaması, - karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesi.595
Ayrıca; söz konusu hükmün 2. fıkrasında da düzenlendiği üzere, karşı tarafın kabulü, ancak genel işlem koşulu içinde bulunma ihtimali olan ve sözleşme ile ilgili koşullara verilen bir kabul olarak anlaşılmalı, akdedilen sözleşme içeriğine tamamen yabancı olan, “şaşırtıcı”596
kayıtlar sözleşme içeriği olarak kabul edilmemelidir.597 Genel işlem koşullarını kullanan tarafın, genel işlem koşullarının
594 Doktrinde ATAMER; söz konusu hükümde yer alan “karşı tarafın menfaatine aykırı” ibaresinin varlığını eleştirmektedir. Yazara göre; yürürlük denetimi aşamasında, genel işlem koşulunun karşı tarafın menfaatine aykırı olup olmadığı incelenmeyecek, söz konusu denetim içerik denetimi aşamasında gerçekleştirilecektir. (ATAMER, Karşılaştırma, s. 27-28). Doktrinde ULUSAN da; yürürlük ve içerik denetimi ile ilgili hükümlerin yeterince ayrıt edilmediğini ve iç içe geçtiğini belirtmektedir. (ULUSAN, s. 1228).
595 OĞUZMAN/ÖZ, s. 172; DOĞAN, s. 466; EREN, s. 220-221; ATAMER, Denetlenme, s. 86 vd.;
ATAMER, Karşılaştırma, s. 28. “Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi
dâhilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.” (Yargıtay 11. HD; 26.06.2018T. 2016/10425E. 2018/4812K.) (www.kazanci.com E.T.
11.03.2019). Doktrinde AYDOĞDU’ya göre; doktrindeki kabulün aksine, dört unsurun bir arada gerçekleşmesi gerekir. Bunlar; - karşı tarafın menfaatine aykırı bir genel işlem koşulu olması, - sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşullar hakkında açıkça bilgi vermesi (aydınlatması), kullananın karşı tarafa bu koşulların içeriğine dair öğrenme imkânı sağlaması, - karşı tarafın söz konusu koşulları kabul etmesi. (AYDOĞDU, Denetim, s. 87).
596
Söz konusu “şaşırtıcı kayıt” ifadesi, ilgili madde hükmünün gerekçesinde şu şekilde zikredilmiştir: “Maddenin ikinci fıkrasında, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nitelikteki genel işlem koşullarının, düzenleyence, bunlar hakkında açıkça bilgi verilip, içeriğini öğrenme olanağının sağlanması ve diğer tarafın da bunu kabul etmesi, yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını engellemez. Böylece, Alman Medenî Kanununun (BGB) 305c maddesinde olduğu gibi, şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesi benimsenmiştir.”
597 ÖZDEMİR, Hayrunnisa, “Genel İşlem Şartlarında Şaşırtıcı Ve Beklenmedik Şartlar TBK. m. 21/II”,
121
yürürlüğe girmesi için gerekli şartları yerine getirmemesi ya da sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları kullanması halinde, söz konusu genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır.598
Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini koruyacak, bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremeyecektir (TBK m.22).
b. Yorum Denetimi
Yürürlük denetiminden geçerek sözleşmenin içeriğine girdiği kesinleşmiş olan genel işlem koşulunun, açık veya anlaşılır olmaması halinde nasıl yorumlanacağı konusunda yorum kuralı getirilmiştir. TBK m.23 hükmü; “Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.” şeklinde düzenlenmiştir.599
Belirsizlik ilkesi olarak da adlandırılan kural gereğince, genel işlem koşulu niteliğindeki bir hükme anlam verilmesi ya da olası iki anlamından birinin tercih edilmesi durumunda,
EREN, s. 221; AYDOĞDU, Denetim, s. 100-101; ANTALYA, s.427; ATAMER, Karşılaştırma, s. 30; DOĞAN, s. 467. “Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem
koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.” (Yargıtay 11. HD;
04.06.2018T. 2016/13006E. 2018/4273K.) (www.kazanci.com E.T. 12.03.2019).
598 OĞUZMAN/ÖZ, s. 172; ATAMER, Karşılaştırma, s. 30-31; AYDOĞDU, Denetim, s. 73 vd.;
KUTLUAY, s. 1403; ANTALYA, s.429-430; EREN, s. 221; DOĞAN, s. 465-466; TOPUZ, s. 1154 vd.; ULUSAN, s. 1224; ÖZDEMİR, s.2355. “Yazılmamış sayılma” ibaresinin hukuki niteliği konusunda doktrinde tartışma mevcuttur. Bir görüşe göre; söz konusu ibare yokluk manasına gelmektedir. (EREN, s. 221; TOPUZ, s. 1165; KUTLUAY, s. 1404). Başka bir görüşe göre ise; söz konusu ibare ile, kesin bir hükümsüzlük amaçlanmaktadır. (OĞUZMAN/ÖZ, s. 172-173; ULUSAN, s. 1224-1125). Başka bir görüş ise; söz konusu ibarenin kesin hükümsüzlükten daha ağır bir geçersizlik olduğunu savunmaktadır. (ANTALYA, s.429). Yargıtay ise; vermiş olduğu bir kararda, “yazılmamış sayılma” ibaresinin hem yokluk hem de kesin hükümsüzlük sonucunu doğurduğunu ifade etmiştir: “Bir krediye sadece ipotek
teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır. Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez. Somut olayda TBK'nun 21/1. ve 25. maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir. (Yargıtay 19. HD; 19.03.2018T. 2016/15119E.
2018/1308K.) (www.kazanci.com E.T. 12.03.2019). 599
Çok benzer bir düzenlemeye; TSHŞHY m. 6/3 hükmünde yer verilmiştir: “Sözleşme şartlarının yazılı olması halinde, tüketicinin anlayabileceği açık ve anlaşılır bir dilin kullanılmış olması gerekir. Sözleşmede yer alan bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hüküm, tüketicinin lehine yorumlanır.”
122
düzenleyen aleyhine ve karşı taraf lehine olan sonuç tercih edilmelidir.600
Söz konusu kuralın, Roma hukukundan gelen "in dubio contra stipulatorem" (sözleşme, şüphe hâlinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesine dayandığı kabul edilmektedir.601
c. İçerik Denetimi
Genel işlemi koşulu niteliğinde hüküm ihtiva eden sözleşmede, hem yürürlük denetiminin aşılması hem de yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasının ardından, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerektiği ifade edilmektedir.602
İçerik denetimi, genel işlem koşulun denetiminin can alıcı safhası olarak nitelendirilmekte;603
zayıfların korunması, sosyal adalet ve sosyal hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucu olarak görülmektedir.604
İçerik denetiminin amacının ise; sözleşme özgürlüğünün tek yanlı kullanılması ve yedek hukuk kurallarının sistemli bir şekilde karşı taraf aleyhine düzenlenmesinden doğacak sakıncaların önlenmesi, karşı tarafın dürüstlük kuralına aykırı sözleşme koşullarına karşı korunması olduğu ifade edilmiştir.605
İçerik denetiminin düzenleyen TBK m.25 hükmü; “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” şeklinde ihdas edilmiştir. Söz konusu düzenlemeden anlaşıldığı üzere; kanun koyucu, genel işlem koşullarının içerik denetimi için objektif
600 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 238-239; OĞUZMAN/ÖZ, s. 175;
ATAMER, Denetlenme, s. 134; ATAMER, Karşılaştırma, s. 35-36; ULUSAN, s. 1226; EREN, s. 222- 223; AYDOĞDU, Denetim, s. 115 vd.; ANTALYA, s.431-432; KUTLUAY, s. 1405-1406; DOĞAN, s. 473. “Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir.
Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.” (Yargıtay 11. HD; 11.10.2016T. 2016/6175E. 2016/8011K.)
(www.kazanci.com E.T. 12.03.2019). 601
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 239; ATAMER, Karşılaştırma, s. 35 dn. 69; KUTLUAY, s. 1406; ANTALYA, s.432; ULUSAN, s. 1226; AKMAN, s.240. Bu husus; söz konusu kanun maddesinin gerekçesinde de açıkça ifade edilmiştir: “Nitekim, Roma hukukundan gelen "in dubio contra stipulatorem" (Sözleşme, şüphe hâlinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesinden de aynı sonuç çıkmaktadır.”
602 ANTALYA, s.432; BAŞ, s. 290-291. “Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu
gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir.” (Yargıtay 11.
HD; 11.04.2018T. 2016/9857E. 2018/2589K.) (www.kazanci.com E.T. 13.03.2019). 603 ATAMER, Karşılaştırma, s. 41.
604 AYDOĞDU, Denetim, s. 123.
123
kriter olarak “dürüstlük kuralı”nı esas almıştır.606
Bununla birlikte; nelerin dürüstlük kuralına aykırı olacağına dair hâkime yol gösterici hiçbir kritere yer verilmemiş,607
bu husus doktrinde eleştiri konusu olmuştur.608
Ayrıca; ilgili kanun maddesinde, genel işlem koşulu niteliğindeki şartların dürüstlük kuralına aykırı olarak sözleşmeye konulamayacağı ifade edilmesine rağmen, bu tür bir şartın sözleşmeye konulması halinde yaptırımın ne olacağı belirtilmemiştir.609
Bununla birlikte; söz konusu madde gerekçesinde, söz konusu türdeki hükümlerin yaptırımın TBK m.27/1 hükmü anlamında kesin hükümsüzlük olacağına işaret edilmiş, bu sonuç hem doktrin610 hem de Yargıtay611 tarafından benimsenmiştir.
606 OĞUZMAN/ÖZ, s. 174; EREN, s. 222; ANTALYA, s.433; KUTLUAY, s. 1408; ATAMER,
Karşılaştırma, s. 41; BAŞ, s. 291; AYDOĞDU, Denetim, s. 123. “İçerik denetimi yapılırken, genel işlem
koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı”na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır.” (Yargıtay 11. HD; 23.01.2018T.
2016/13088E. 2018/563K.) (www.kazanci.com E.T. 13.03.2019). 607
Yargıtay; dürüstlük kuralı kriterinin her bir somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir: “İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün
“dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.” (Yargıtay 11. HD; 21.05.2018T.
2016/10961E. 2018/3744K.) (www.kazanci.com E.T. 13.03.2019).
608 ATAMER, Karşılaştırma, s. 41-42; BAŞ, s. 291-292; KUTLUAY, s. 1408; DOĞAN, s. 471-472. TBK
m.25 hükmünün gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir: “Maddede yapılan düzenleme ile, ahlâka aykırılık ölçüsünde olmasa bile, öğretide dürüstlüğe aykırı olarak nitelendirilen bu tür davranışların, genel işlem koşulları alanında da önlenmesi amaçlanmıştır.” Söz konusu ifadelerden, dürüstlüğe aykırılık kıstası bakımından doktrine gönderme yapıldığı anlaşılmaktadır. (BAŞ, s. 293). Doktrinde ANTALYA; genel işlem koşullarının hangi unsurlara sahip olması nedeniyle dürüstlük kuralına aykırı sayılacağını ifade etmekten bilerek kaçınıldığı görüşündedir. (ANTALYA, s.435-436).
609 ATAMER, Karşılaştırma, s. 61; BAŞ, s. 301; AYDOĞDU, Denetim, s. 133.
610 ANTALYA, s.441; ATAMER, Karşılaştırma, s. 61; BAŞ, s. 302; AYDOĞDU, Denetim, s. 134.
611 “Genel işlem koşulları içinde öngörülmüş bu denetimler farklı yaptırımlara bağlanmıştır. Kapsam,
şaşırtıcı genel işlem koşulları ve değiştirme ve yeni düzenleme yapma yasağı denetiminin yaptırımı yazılmamış sayılma, yorum denetiminin müeyyidesi aleyhe yorum, içerik denetiminin yaptırımı ise kısmi hükümsüzlüktür.” (Yargıtay 11. HD; 04.10.2016T. 2016/7538E. 2016/7764K.) (www.kazanci.com E.T.
124
B. Genel İşlem Koşulu Hükümlerine Aykırı Delil Sözleşmelerinin Geçerliliği