A. Genel İşlem Koşulu Kavramı
1. Genel İşlem Koşulunun Tanımı ve Unsurları
Borçlar hukukunun temelini oluşturan ve insanlık tarihi kadar eski olduğu kabul edilen bireysel sözleşme modeli, tarafların tam bir irade özgürlüğü ile eşit şartlar altında
562
AYM; 2018/71E. 2018/118K. 27.11.2018T. (R.G. 15.02.2019T. S.30687).
563 Doktrinde HANAĞASI; her iki tarafın da ispat hakkını eşit şekilde sınırlayan daraltıcı etkili delil sözleşmesinin silahların eşitliği bakımından herhangi bir sorun yaratmayacağını, böyle bir durumda tarafların arasındaki usuli dengenin bozulmuş olmayacağını öne sürmektedir. (HANAĞASI, s. 444).
114
anlaştığı varsayımına dayanmaktadır.564
Bununla birlikte; 19. yüzyılda yaşanan sanayi devrimi ve bunun sonuçları, toplumsal-ekonomik yapının değişmesiyle beraber bireysel sözleşme modelinin de yapısının değişmesi sonucunu doğurmuştur.565
Söz konusu değişim nedeniyle, bireysel sözleşme modelinin yerine; bankalar, sigorta şirketleri vb. müteşebbisler tarafından soyut ve tek taraflı olarak hazırlanan standart sözleşmelerin kullanılması gündeme gelmiştir.566
Standart sözleşmelerde, güçlü olan tarafın ekonomik gücünü kötüye kullanmak suretiyle sözleşme koşullarını tek başına belirlemesi ve bu koşulları güçsüz tarafa dikte ettirmesi söz konusu olmuş;567
bu noktada, zayıf durumdaki tarafı karşı tarafın adil olmayan sözleşme şartlarına karşı koruma ve sözleşme özgürlüğünün sınırlarını belirleme ihtiyacı doğmuştur.568
Söz konusu ihtiyacın gereği olarak, genel işlem koşulu kavramı düzenlenmiştir.569
Genel işlem koşulu; TBK m.20 hükmünde, “bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri” şeklinde tanımlanmıştır.570
564 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 225-226; ANTALYA, s.397-398;
OĞUZMAN/ÖZ, s. 169; AYDOĞDU, Murat, İstanbul Şerhi Türk Borçlar Kanunu, İstanbul 2017, s. 19; KUTLUAY, Ezgi, “Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları”, DEÜHFD, C:19, Özel Sayı 2017, s. 1371; KAŞAK, Fahri Erdem, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırı Olarak Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık, İstanbul 2019, s. 25.
565 ATAMER, M. Yeşim, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. Bası, İstanbul 2001; s. 21-22; ANTALYA, s.398; KUTLUAY, s. 1371; ÇİFTÇİ, Delil Sözleşmeleri, s. 168.
566 ULUSAN, İhsan, “Türk Borçlar Kanunu’ndaki Genel İşlem Şartlarına İlişkin Yeniliklerle İlgili Bazı Düşünceler”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, s. 1219; ANTALYA, s.398; KUTLUAY, s. 1371; KAŞAK, s. 25; KONURALP, s.64.
567 AYDOĞDU, Şerh, s. 24.
568 ATAMER, Denetlenme, s. 26; KUTLUAY, s. 1372. “Felsefi bir görüş olan irade özgürlüğü, kişilerin
her alanda özgürleştirilmesini ilke edinmiş ekonomik ve politik bir doktrindir. Bu ilkenin borçlar hukukundaki yansıma şekli olan sözleşme özgürlüğü modern hukuk sistemlerine esas alınmış ise de, yirminci yüzyılda yoğun bir biçimde yaşanan savaşlar ve devletlerin sosyal devlet rolünü benimsemeleri, bu ilkenin yeniden ele alınarak değerlendirilmesine sebep olmuş ve bu bağlamda sözleşme özgürlüğüne önemli birtakım sınırlandırmalar getirilmiştir ve bu sınırlamalar artarak devam etmektedir. Özellikle bir sözleşmenin her iki tarafı da sözleşme özgürlüğüne sahip olmasına rağmen, örgütlülüğü ve ekonomik gücü nedeniyle, içeriğini önceden tek başına belirlediği sözleşmeleri, ihtiyaçları sebebiyle birçok kişiye koşulsuz olarak kabul ettirebilen teşebbüslerin ortaya çıkması, karşılarındaki kitlelerin korunabilmesi adına kanun koyucuların bu meseleye yoğun bir biçimde müdahil olmalarına yol açmıştır.” (YHGK;
07.03.2018T. 2017/13-2899E. 2018/420K.) (www.kazanci.com E.T. 08.03.2019). 569
DOĞAN, Gül, “6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel İşlem Koşulları”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, s. 459.
570 Doktrinde DOĞAN; tanımların zaman içerisinde ihtiyaca göre değişme veya yetersiz kalma
olasılığının bulunduğunu, bu nedenle, tanımın doktrine bırakılmayarak kanun koyucu tarafından yapılmış olmasının yerinde olmadığını belirtmiştir. (DOĞAN, s. 461). Aynı yöndeki görüşler için bkz: BAŞ, Ece, “6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulu Kavramı ve İçerik Denetimi”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, s. 279 dn.11. Buna karşılık; doktrinde AYDOĞDU, hukukumuz bakımından nispeten yeni bir kuruma yer verilmiş olması nedeniyle, ilgili kanun maddesinde
115
Doktrinde ise, genel işlem koşulunun tanımı; “sözleşmenin taraflarından güçlü olanın kendi yararına tek taraflı düzenlediği, genel ve soyut nitelik arz eden, çok sayıda sözleşme için formüle edilen, taraflarca pazarlık ve görüşme yapılmaksızın sözleşmenin içeriği haline getirilen sözleşme şartları” şeklinde yapılmıştır.571
Yargıtay’ın genel işlem koşulu tanımı ise, “sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı âkidine değiştirmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşulları” şeklindedir.572
Söz konusu tanımdan da yola çıkılarak, genel işlem koşullarının zorunlu unsurları şu şekilde belirtilmiştir: - bir sözleşmenin koşulunu oluşturmaları, - önceden ve tek taraflı olarak hazırlanmaları, - genel ve soyut nitelikte olmaları, - çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanmaları, - önceden hazırlandıktan sonra sözleşmenin kurulması aşamasında karşılıklı müzakere edilmeden kullanılması.573
Belirtilen unsurların varlığı durumunda genel işlem koşulu denetimi yapılabilecek.574
buna karşın;
tanıma yer verilmesinin isabetli olduğunu savunmuştur. (AYDOĞDU, Murat, Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şartların Denetimi, Ankara 2014, s. 46).
571 ULUSAN, s. 1219; ATAMER, Denetlenme, s. 61; KAŞAK, s. 345; ANTALYA, s.415; TOPUZ,
Murat, “6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel İşlem Koşullarında Kapsam (yürürlük) Denetimi”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, s. 1138; ASLAN, Yılmaz, 6502 sayılı Kanuna Göre Tüketici Hukuku, 4. Baskı, 2014, s. 311.
572 YHGK; 08.11.2017T. 201/11-2436E. 2017/1303K. (www.kazanci.com E.T. 08.03.2019).
573
ATAMER, Denetlenme, s. 62 vd.; AYDOĞDU, Denetim, 46-47; EREN, s. 218 vd.; ATAMER, Karşılaştırma, s. 12 vd.; AYDOĞDU, Şerh, 92 vd.; BAŞ, s. 283 vd.; KUTLUAY, s. 1385 vd.; TOPUZ, s. 1141; BAŞ, s. 280; AYDOĞDU, Murat, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanı”, DEÜHFD, C:13, S:2, s. 12 vd. “Genel işlem şartları,
sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı âkidine değiştirmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, genel işlem şartlarının varlığını kabul edebilmek için bazı unsurların gerçekleşmiş olması aranır. Genel işlem şartları kural olarak bir sözleşmenin içeriğini düzenlemek üzere hazırlanırlar ve bu faaliyet tek taraflı olarak sözleşmenin kurulmasından önce gerçekleşir. Amaç, birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılacak şartları saptamak ve bunları karşı âkidin müdahalesine imkan tanımadan bir kül olarak sözleşmeye dahil etmektir. Bu şartların nasıl hazırlandığı, kağıda dökülüp dökülmediği, yazı türü, metnin sözleşme metnine dahil olup olmadığı gibi hususlar genel işlem şartı nitelendirmesi açısından önem taşımaz. Genel işlem şartlarının varlığını kabul edebilmek için karşı âkidin bunların içeriğine etki edememiş olması gerekir. Bu sebeple genel işlem şartlarının unsurları; a) Bir sözleşmenin şartlarını oluşturmaları, b) Sözleşmenin kurulmasından önce düzenlenmeleri, c) Birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere düzenlenmeleri, d) Genel işlem şartları kullanan tarafından sözleşmeye dahil edilmek niyetiyle karşı akide sunulmalarıdır.” (YHGK; 26.02.2016T. 2014/855E. 2016/187K.) (www.kazanci.com E.T. 08.03.2019).
574 “Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları sebebiyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o
hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir.” (Yargıtay 11. HD; 26.06.2018T.
116
belirtilen unsurların bulunmaması halinde ise ancak klasik Borçlar Kanunu denetimi575 gerçekleştirilebilecektir.576
Genel işlem koşullarının belirli yararları bulunduğu gibi, belirli sakıncalarının da bulunduğu ifade edilmektedir. Modern iş hayatının hızı göz önüne alınarak şartların müzakere edilmemesi nedeniyle zamandan tasarruf edilmesi, işlemleri daha basit hale getirme, belirsizliği engelleme hususları genel işlem koşullarının yararları arasında sayılırken; risklerin daimi olarak karşı tarafın yükletilmesi ve sözleşme hükümlerinin sürekli karşı taraf aleyhine düzenlenmesi, sözleşmelerinin uzunluğu nedeniyle okunma imkânının olmaması veya zaman darlığı nedeniyle okunmaktan kaçınılması hususları, genel işlem koşullarının sakıncalarını oluşturmaktadır.577
Söz konusu sakıncaların giderilebilmesi ve zayıf olan tarafın korunabilmesi için, genel işlem koşulları bakımından denetim getirilmiştir.578