556.664; 559.882; 560.626 e 559.943, Pleno, julgamento em 12.06.2008)
3.3.1. Breve resgate prévio
A Lei nº 8.212/91 instituiu o chamado Plano de Custeio da Seguridade Social, em conformidade com o art. 195 da CF/88, que cuida das contribuições sociais
364 Como exemplo, citem-se os julgamentos da ADI 1.247 (Rel. Min. Dias Toffolli, julgada em
1º.06.2011); ADI 2.376 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 1º.06.2011; ADI-MC 3.936 (Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 19.09.2007); ADI nº 2.548 (Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 10.11.2006); ADI nº 3.422 (Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 10.11.2006), entre outros. À guisa de ilustração, veja-se a seguinte ementa:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 12, caput e parágrafo único, da Lei estadual (PA) nº 5.780/93. Concessão de benefícios fiscais de ICMS independentemente de deliberação do CONFAZ. Guerra Fiscal. Violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal. 1. É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal de que são inconstitucionais as normas que concedam ou autorizem a concessão de benefícios fiscais de ICMS (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento) independentemente de deliberação do CONFAZ, por violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, os quais repudiam a denominada “guerra fiscal”. Precedente: ADI nº 2.548/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 15/6/07. 2. Inconstitucionalidade do art. 12, caput, da Lei nº 5.780/93 do Estado do Pará, e da expressão “sem prejuízo do disposto no caput deste artigo” contida no seu parágrafo único, na medida em que autorizam ao Poder Executivo conceder diretamente benefícios fiscais de ICMS sem observância das formalidades previstas na Constituição. 3. Ação direta julgada parcialmente procedente. (ADI 1247, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-157 DIVULG 16-08- 2011 PUBLIC 17-08-2011 EMENT VOL-02567-01 PP-00001)”.
Note-se que não foi feita qualquer menção à modulação de efeitos, e esse mesmo lapso se repete nas demais ADI’s acerca da questão. Ainda pendem de julgamento outras ADI’s que trazem a mesma discussão, ajuizadas pelo Governador do Estado de São Paulo com o mesmo propósito, a exemplo da ADI nº 4.832 (contra lei do Estado do Amazonas); ADI nº 4.833 (que questiona lei do Estado de Santa Catarina); ADI nº 4.834 (impugnando lei do Estado do Rio de Janeiro); ADI’s nº 4.835 e nº 4.837 (contra leis do Estado da Bahia); ADI nº 4.836 (em face de lei do Estado do Mato Grosso do Sul). Cite-se, ainda, a ADI nº 4.813, proposta pelo Conselho Federal da OAB contra lei do Estado da Paraíba, que discute a mesma matéria da ADI nº 4.755, bem como a ADI nº 4.915, também contra normas do Estado da Paraiba, entre outras.
destinadas ao financiamento da Seguridade Social, cuja natureza jurídica tributária restou inconteste com o advento da CF/88.
Possivelmente em razão de terem existido muitas discussões sobre se tais contribuições sociais eram ou não espécie de tributo365 – e, consequentemente, se estariam ou não sujeitas ao regime jurídico das normas gerais do direito tributário –, o fato é que a Lei nº 8.212/91, em seus arts. 45 e 46, previu regra especial estabelecendo prazos de prescrição e decadência de dez anos366.
Ocorre que o art. 146, inciso III, alínea b, da CF/88, previu que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência tributárias367, sendo certo que o Código Tributário Nacional estabeleceu como regra geral nesse sentido o prazo de cinco anos, conforme seus arts. 173 e 174. Assim, desde a sua origem, apresentavam-se inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91.
A despeito disso, tais dispositivos foram aplicados regularmente até 2008, quando a questão foi finalmente decidida no âmbito do STF, no julgamento dos RE’s acima mencionados, ocasião em que se negou provimento a recursos extraordinários interpostos pela Fazenda Nacional contra acórdãos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região para confirmar a já proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, por violação do art. 146, inciso III, alínea b, da CF/88.
3.3.2. Resumo da questão discutida
A questão de mérito debatida nos RE’s mencionados, assim como no caso analisado anteriormente, não apresenta grandes indagações teóricas.
Em síntese, o cerne consistia em saber se os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que estabeleceram prazos decenais de prescrição e decadência, violavam ou não o art. 146,
365 Para o aprofundamento da discussão, entre outros, confiram-se: CASTRO, Carlos Alberto Pereira de;
LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 13. ed.. São Paulo: Conceito Editorial, 2011; MELO, José Eduardo Soares de. Contribuições sociais no sistema tributário. 6. ed.. São Paulo: Malheiros, 2010; PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
366 Eis a redação original dos dispositivos: “Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: (...)”; “Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos.”.
367“Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)”.
inciso III, alínea b, da CF/88, que estabeleceu que tais assuntos têm natureza de normas gerais de direito tributário.
Nos RE’s interpostos pela Fazenda Nacional, argumentou-se no sentido de que as normas infraconstitucionais na hipótese não se qualificariam como normas gerais de direito tributário, mas, sim, como normas de cunho específico, não sujeitas à edição ou alteração via lei complementar. Invocando a doutrina, sustentou-se que a noção de norma geral apenas tem o objetivo de fixar diretrizes, de modo que seria possível a fixação de prazos prescricionais e decadenciais diversos dos estabelecidos no CTN. Segundo essa lógica, a norma geral seria apenas a que fixa o método de contagem e estabelece as regras de interrupção dos prazos, por exemplo. Mencionou-se que a matriz constitucional das contribuições sociais tem assento no art. 195 da CF/88, o qual não preceituara qualquer exigência quanto à necessidade de lei complementar para regular a prescrição e decadência dessas espécies tributárias.
3.3.3. Fundamentos decisórios elencados
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes, relator dos RE’s, apreciou a questão de forma objetiva, tendo assentado que os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 invadiram a conteúdo material sob reserva constitucional de lei complementar, declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos em referência.
Como fundamentos, trouxe, por exemplo, o de que, embora a CF/88 não tenha determinado o conceito de norma geral de direito tributário, fixou sua função: estabelecer preceitos que devem ser seguidos em todo o território nacional; e que as contribuições para a seguridade social estão sujeitas também, e não exclusivamente, ao art. 195 da CF/88.
De forma unânime, os demais ministros do STF seguiram o relator. Na verdade, o STF já havia se debruçado sobre a discussão em outras oportunidades, pelo que apenas reafirmou o seu entendimento. Antes do julgamento dos RE’s em análise, a questão já tinha sido decidida no RE nº 138.284368, da relatoria do Ministro Carlos
368 “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES
INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei n. 7.689, de 15.12.88. I. - Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais. II. - A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do
Velloso, julgado em 1º.06.1992, logo após a edição da Lei nº 8.212/91 e onze anos antes daquela sessão plenária369. O STJ igualmente já decidia da mesma forma, de modo que já havia certa previsibilidade a respeito da conclusão, que certamente confirmaria os julgamentos anteriores do STF.
Na mesma sessão de julgamento do dia 11.06.2008, após a votação do mérito, o Ministro Gilmar Mendes propôs deixar a questão relativa à modulação dos efeitos para o dia seguinte, em razão de vários ministros terem se ausentado do recinto e não haver
quorum para a deliberação naquela ocasião.
À época, foram veiculadas diversas notícias que deram conta dos números que aquele precedente envolvia. Conforme relatado no portal do próprio STF, a Fazenda Nacional alegou na sustentação oral que a questão envolvia R$ 96 bilhões, entre valores já arrecadados ou em vias de cobrança pela União, que se encontravam nas situações previstas nos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91370.
Com efeito, no dia seguinte, 12.06.2008, em continuação ao julgamento, o Ministro Gilmar Mendes formulou a seguinte proposta:
Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulação de efeitos, tendo em vista a repercussão e a insegurança jurídica que se pode ter na hipótese; mas estou tentando delimitar esse quadro de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito de valores recolhidos nestas condições, com exceção das ações propostas antes da conclusão do julgamento.
Nesse sentido, eu diria que o Fisco está impedido, fora dos prazos de
decadência e prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da seguridade social. No entanto, os valores já recolhidos nestas condições,
mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição devera observar a técnica da competência residual da União (C.F., art. 195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de calculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, "a"). III. - Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada. IV. - Irrelevância do fato de a receita integrar o orçamento fiscal da União. O que importa e que ela se destina ao financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.). V. - Inconstitucionalidade do art. 8., da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade (C.F., art, 150, III, "a") qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro no prazo de noventa dias da publicação da lei (C.F., art. 195, parag. 6). Vigência e eficácia da lei: distinção. VI. - Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8. da Lei 7.689, de 1988.” (STF, RE 138284, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/1992, DJ 28-08-1992 PP- 13456 EMENT VOL-01672-03 PP-00437 RTJ VOL-00143-01 PP-00313)
369 A partir do RE mencionado, criou-se o parâmetro para que os Ministros decidissem a questão
monocraticamente, negando seguimento aos RE’s, como ocorreu nos seguintes precedentes da Corte: RE nº 456.570 (Rel. Min. Eros Grau); RE nº 534.586 (Rel. Min. Eros Grau); RE nº 540.704 (Rel. Min. Marco Aurélio); RE nº 548.785 (Rel. Min. Eros Grau); RE nº 552.710 (Rel. Min. Marco Aurélio); RE nº 552.757 (Rel. Min. Carlos Britto); RE nº 552.824 (Rel. Min. Eros Grau); RE nº 559.991 (Rel. Min. Celso de Mello).
370 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS: apenas lei complementar pode alterar prazos de prescrição e
decadência. Notícias STF. Supremo Tribunal Federal. 11 jun. 2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. asp?idConteudo=90968&caixaBusca=N>. Acesso em: 22 jan. 2013.
seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se ajuizada a ação antes da conclusão do presente julgamento.
Em outras palavras, são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos
previstos nos arts. 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento.
Portanto, reitero o voto pelo desprovimento do recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do Decreto- lei n.º 1.569 e dos arts. 45 e 46 da Lei n.º 8.212, porém, com a modulação dos efeitos, ex nunc, apenas em relação às eventuais repetições de indébito ajuizadas após a presente data, a data do julgamento.
A proposta do Ministro Gilmar Mendes representou uma espécie de “meio- termo” entre o que fora pedido pela Fazenda Nacional e a simples não modulação dos efeitos, posição defendida pelos contribuintes.
Manifestando-se contrariamente à modulação dos efeitos, assim se manifestou o Ministro Marco Aurélio:
Indago: podemos cogitar de contexto a autorizar a modulação? A meu ver, não. E decidimos, há pouco – só que aqui os ventos beneficiam o Estado e no caso a que me refiro, o pleito se mostrou dos contribuintes –, em situação mais favorável à modulação, e ela foi rechaçada, quando examinamos a questão da alíquota zero e do Imposto sobre Produtos Industrializados. O Tribunal, nessa oportunidade – e buscavam os contribuintes a modulação –, apontou que não haveria como se cogitar de insegurança jurídica porque os pronunciamentos anteriores, estes sim a favor dos contribuintes, dos beneficiários do pleito de modulação, não teriam transitado em julgado. Ora, Presidente, neste caso concreto, em que a jurisprudência do Supremo, desde 1969, sempre foi no sentido de se ter como indispensável o trato da matéria mediante lei complementar – e a Lei nº 8.212, repito, é de 1991 –, não há premissa que leve o Tribunal a quase sinalizar no sentido de que vale a pena editar normas inconstitucionais porque, posteriormente, ante a morosidade da Justiça, se acaba chegando a um meio termo que, em última análise – em vez de homenagear a Constituição, de torná-la realmente observada por todos, amada por todos –, passa a mitigá-la, solapá-la, feri-la praticamente de morte.
De mais a mais, os contribuintes que recolheram indevidamente o tributo não terão o prazo de dez anos para a ação de repetição de indébito! Disporão de cinco anos, o que já afasta gama enorme de contribuintes que teriam direito à devolução do que satisfeito à margem da ordem jurídica, considerada toda sorte de medidas coercitivas do próprio Estado.
Não vejo com bons olhos, Presidente, a modulação em caso que acaba por diminuir a eficácia da Constituição Federal. A modulação quando, em última análise, há o prejuízo para os contribuintes, já exasperados com a carga tributária e, também, o locupletamento do Estado.
A despeito de sua manifestação, o Ministro Marco Aurélio ficou vencido e não mais houve debate. As razões do Ministro Marco Aurélio foram as últimas antes da lavratura do extrato da ata de julgamento, sem mais nenhum diálogo entre os julgadores.
O STF atribuiu à decisão eficácia ex nunc, esclarecendo que a modulação aplica- se tão-somente em relação a eventuais repetições de indébitos ajuizadas após a decisão assentada no dia 11.06.2008, não abrangendo, portanto, os questionamentos e processos já em curso, para os quais a decisão teria efeitos ex tunc. Com isso, foram convalidados os recolhimentos efetuados antes de 11.06.2008 e não impugnados até a mesma data, seja pela via judicial, seja pela administrativa.371
Após o julgamento, foi editado o enunciado nº 8 da Súmula Vinculante do STF:
“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”.
3.2.4. Análise crítica
Com relação ao mérito, mais uma vez, não há o que reparar. Reputa-se correto o entendimento. Na verdade, não poderia ser diferente, dados o teor e a interpretação consolidada do art. 146, inciso III, alínea b, da CF/88.
No que diz respeito à modulação de efeitos, no entanto, a questão muda bastante. Da análise do acórdão, percebe-se que não foram apresentadas as razões porque modular os efeitos da decisão. O Ministro relator simplesmente fez a proposta, sem maiores digressões que explicassem a repercussão e a insegurança jurídica que seriam causadas pela decisão, ou, de outro lado, de que forma a modulação dos efeitos poderia garantir melhor os valores a serem tutelados.
O argumento da segurança jurídica, posto de forma meramente especulativa, restou esvaziado, sem atender aos requisitos de consistência e coerência imprescindíveis para uma decisão devidamente justificada.
Por seu turno, à exceção do Ministro Marco Aurélio, que efetivamente se pronunciou contrariamente à questão, não houve diálogo ou troca de ideias. Simplesmente modulou-se e ponto. Tal modulação constou da ementa dos julgados de forma pouco elucidativa, como se vê a seguir:
371 Tal forma de modulação deixou dúvida com relação à situação dos parcelamentos em curso, se esses
seriam considerados para fins de repetição do indébito, bem como os efeitos jurídicos da cessação do pagamento das parcelas antes e/ou após o julgamento. Sobre o ponto, confira-se: JANINI, Tiago Cappi. Os efeitos produzidos pela modulação da declaração de inconstitucionalidade do prazo prescricional de dez anos para a cobrança dos créditos previdenciários na hipótese de parcelamento. Revista Dialética de
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. (...) IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.
(STF, RE 556664, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-10 PP- 01886)
Comentando o caso, assim se manifestou Sacha Calmon Navarro Coêlho:
A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento, alegando que a questão envolve R$ 96 bilhões, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas inconstitucionais. É o velho e surrado argumento ad terrorem de todos os fiscos: tentam influenciar os juízes com “as razões do Estado”. Ora, quem mandou o Legislativo afrontar a Constituição com um projeto de lei inspirado pelo Executivo federal, assinado pelo presidente da República? Quem mandou cobrar com base em lei inconstitucional? Desde o início, os advogados alertaram que só lei complementar poderia reger as normas gerais de Direito Tributário.372
Segundo as contas de Fernando Teixeira, os números eram um pouco diferentes:
Com a decisão, a União não precisará devolver aos contribuintes cerca de R$ 12 bilhões já recolhidos com base no prazo declarado inconstitucional. Por outro lado, terá de abrir mão de cobrar outros R$ 63 bilhões em contribuições ainda em fase de cobrança administrativa ou judicial e perderá uma receita prevista em R$ 20 bilhões em tributos incluídos em programas de parcelamento.373
Independentemente de certos ou errados, esses números todos, no entanto, não figuraram nas razões de decidir do STF. Com isso, tem-se que o STF escamoteou os
372 CALMON, Sacha. Prescrição e decadência. STF reconheceu que só lei complementar regula matéria
tributária. Revista Consultor Jurídico. 23.06.2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008- jun-23/lei_complementar_regular_materia_tributaria>. Acesso em: 23 jan. 2013.
373 TEIXEIRA, Fernando. Modulação de efeitos de decisão do Supremo evita perdas à União. Valor
verdadeiros fundamentos decisórios, claramente relacionados à razão de Estado e à conveniência de se poupar o Erário da devolução dos valores envolvidos374.
A propósito, vale registrar que chegou a circular versão extraoficial do voto do Ministro Gilmar Mendes, no qual se discorria a respeito da modulação por dez laudas375.
Comentando o trecho do voto oficial do Ministro Gilmar Mendes, são precisas as palavras de Marciano Seabra de Godoi:
A falta de um efetivo juízo de ponderação no caso dos recursos extraordinários sobre os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 é ainda mais grave tendo em vista que o Ministro Marco Aurélio formulou voto escrito arrolando diversos argumentos de peso contra a aplicação de qualquer modulação de efeitos no caso concreto, dentre eles o argumento de que se tratava de uma inconstitucionalidade patente e aferível facilmente com base na jurisprudência pacífica há décadas no STF, e o argumento de que deferir modulação no caso concreto seria incoerente com as decisões do próprio STF em não deferir modulação em outra lide tributária (creditamento do IPI no caso de alíquota zero). Os argumentos do Ministro Marco Aurélio não foram sequer respondidos, como seria de se esperar no contexto de um julgamento atento às regras procedimentais do discurso racional orientado à busca de decisões controlável intersubjetivamente.376
Aqui, vislumbra-se que não havia motivos para o STF modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade como fez. Inicialmente, com base nos parâmetros do capítulo segundo, porque o pano de fundo da discussão – mais uma vez, a distinção entre lei ordinária e lei complementar, conforme a CF/88, não podendo lei ordinária
374 A corroborar essa hipótese, mencione-se o próprio portal de notícias do STF, que noticiou o
julgamento da modulação da seguinte forma: “Essa proposta de modulação, inédita no âmbito do Supremo, foi feita pelo presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, e tem o poder de garantir a necessária segurança jurídica na resolução da matéria. A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento de ontem, alegando que a questão envolve em torno de R$ 96 bilhões, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas