Fikri İçtimada Uygulanacak Cezanın Belirlenmesi

Fikri içtimada, gerçekte birden fazla farklı suç bulunmasına rağmen kanun koyucunun izlediği suç politikası gereği, cezai sorumluluk bakımından tek suç söz konusudur. Fikri içtimaın bir istisna olması göz önüne alındığında, gerçekte birden fazla suçu işleyen faile, tek suçu işleyen faile verilecek cezaya göre daha fazla ceza verilmesi

746 _{Özen, s.360.} 747 _{Hakeri, s.653.} 748 _{Özen, s.360.} 749 _{Hakeri, s.653., Özen, s.360.} 750 _{Özen, s. 361.} 751_{http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=14cd-2015-427.htm&kw=`2015/427`+#fm}

148

adalet ilkesinin bir gerekliliğidir752_{. Bu süreçte non bis in idem kuralı gereği kişi, tek}

bir ceza almaktadır ve bu ceza işlenen suçun en ağırına göre belirlenecektir. Örneğin; bir kişiyi evini yakarak öldürme olayında kasten öldürme suçunun nitelikli hali ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarını işleyen kişiye iki ayrı suçtan dolayı ceza verilmeyecek suçun niteliği göz önüne alınarak en ağır cezaya karşılık gelen suçtan ceza verilecektir753_.

Bu hususta Özgenç de farklı neviden fikri içtima halinde verilecek cezanın bir suç işleyen kişinin cezasından farklı olması gerektiği düşüncesiyle, işlenen suçlardan en ağırına göre verilecek cezanın belirli bir oranda artırılması hususunda hakime takdir yetkisi tanınması gerektiği görüşündedir754_.

765 sayılı mülga kanunda ve 5237 sayılı TCK’da söz konusu düzenlemenin ‘’ en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır ‘’ şeklinde açıkça ifade edildiği görülecektir. Ancak fikri içtimada en ağır cezanın belirlenmesi konusunda, öğretide ve uygulamada görüş birliği bulunmamaktadır755_{. İçel’e göre, daha ağır cezanın}

belirlenmesinde, soyut ceza esas alınmalıdır756_.

Türk doktrininde, fikri içtimada meydana gelen suçlardan hangisinin cezasının ağır olduğunu belirlemede somut cezanın esas alınması gerektiğine dair görüşler de mevcuttur757_{. Ancak somut ceza esas alınacak olursa, temel ceza belirlendikten sonra,}

752 _{İçel, s.80.}

753 _{( bkz. Yargıtay 8. CD. 2007/1323 E, 2007/3405 K. 2.5.2007 T. ‘’ Sanığın, müdahil Fatma ile eşi İsmail'in}

oturdukları evi yakarak zarar vermek ve çıkan yangından dolayı balkondan atlayan İsmail'in ölümüne neden olmaktan ibaret eyleminin 5237 sayılı TCK'nın "151/1, 152/2-a", "170/1-a" ve "82/1-c, 21/2" madde ve fıkralarında yazılı suçlan oluşturacağı ve aynı Yasa'nın 44. maddesindeki düzenleme uyarınca en ağır cezayı gerektiren yangın çıkarma suretiyle adam öldürme suçundan dolayı cezalandırılmasının gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde 5237 sayılı TCK'nın 170/1-a ve 81/1, 21/2. maddeleri ile uygulama yapılması,’’

754 _{Özgenç, s.630. bkz. s.636. ‘’ A, B’yi öldürme kastıyla silahını ateşler; fakat, silahtan çıkan kurşun}

B’nin yanında bulunan sert bir cisme isabet ederek seker ve başka bir istikamette bulunan C’ye isabet ederek onun ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Bu durumda, B’ye karşı işlenen kasten öldürme suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır; C’ye karşı ise, taksirle öldürme veya yaralama suçu işlemiştir. Bu itibarla A’nın sorumluluğunu 44. maddeyi göz önünde bulundurarak belirlemek gerekir. Bir fiille birden fazla farklı suçu işlediği için, A hakkında daha ağır cezayı gerektiren kasten öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı bir cezaya hükmedilecek ve fakat, taksirle öldürme veya yaralama suçundan ayrıca cezaya hükmolunmayacaktır. Aslında, farklı neviden fikri içtima halinde ceza tayini ile ilgili olarak TBMM Adalet Komisyonunda bulunduğumuz öneri kabul edilmiş olsaydı, bu gibi durumlarda A hakkında daha ağır cezayı gerektirdiği kasten öldürme suçundan dolayı hükmolunan cezanın artırılması hususunda mahkemeye takdir yetkisi tanınmış olacaktı. ‘’

755 _{Özen, s. 364.}

756 _{İçel, Fikri İçtima Üzerine Bir İnceleme, s. 197. Bkz. Aynı yönde Özbek,Doğan,Bacaksız,Tepe, s.575 ,}

Koca,Üzülmez, s.550.

149

TCK’nın 61. maddesinde belirtilen hükümlere göre faile verilecek son somut ceza belirlenecek; fikri içtima kapsamına giren her bir suç bu esaslara göre ayrı ayrı tespit edildikten sonra, en ağır cezayı gerektiren suçtan ceza verilecektir758_.

Özen’e göre somut cezanın esas alınması halinde, daha fazla ceza veya daha az ceza verilmesini gerektiren nitelikli haller dikkate alındığında, soyut anlamda daha az ceza gerektiren bir suç, somut anlamda daha ağır cezaya dönüşebilir759_{. Bu halde soyut}

cezanın esas alınarak en ağır cezanın tayinine gidilmesi daha adaletli olacaktır. Bu halde soyut ceza esas alınırken, ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerde de göz önünde bulundurulacak, suçlardan bazıları teşebbüs aşamasında kalmışsa teşebbüs haline ilişkin cezasına bakılacaktır760_.

5237 sayılı TCK döneminde Yargıtay’ın fikri içtima hükümleri uygulanırken, farklı esaslar üzerinden cezanın belirlenmesi gerektiği konusunda kararları mevcuttur761_.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, fikri içtimanın varlığına rağmen bazı suçlar bağlamında , en ağır cezayı gerektiren suçun cezasının belli bir oranda arttırılması öngörülmüştür. Örneğin 5237 sayılı TCK’nın 297. maddesinde infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçu düzenlenmiştir. Maddenin devamında suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır762_.

758 _{Özen, s. 365.}

759 _{Özen, s.365.}

760 _{İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.592., Özbek,Doğan,Bacaksız,Tepe, s. 575. , Zafer, s. 520.} 761 _{Özen, s.364. bkz 1025,1026 sayılı dipnot ‘’ Sanık biri ihraca teşebbüs diğeri tamamlanmış nakletme}

olmak üzere iki ayrı suçu işlemiş olacağından; TCK’nın 44. Maddesi gereğince, ihraca teşebbüs suçundan uygulama yapılarak belirlenen sonuç ile tamamlanmış nakletme suçundan uygulama yapılıp belirlenecek sonucun karşılaştırılması ve daha ağır sonuç doğuran suç esas alınarak hüküm kurulması gerekir ‘’ Yargıtay 10. Ceza Dairesi 20016/14383 E., 2007/696 K., 30.01.2007 T.

‘’ Sanığın, müdahil Fatma ile eşi İsmail’in oturdukları evi yakarak zarar vermek ve çıkan yangından dolayı balkondan atlayan İsmail’in ölümüne neden olmaktan ibaret eylemin 5237 sayılı TCK’nın 151/1, 152/2-a, 170/1-a ve 82/1-c, 21/2 madde ve fıkralarında yazılı suçları oluşturacağı ve aynı Yasanın 44. Maddesindeki düzenleme uyarınca en ağır cezayı gerektiren yangın çıkarma suretiyle adam öldürme suçundan dolayı cezalandırılmasının gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde 5237 sayılı TCK’nın 170/1-a ve 82/1, 21/2 maddeleri ile uygulama yapılması yasaya aykırıdır’’ Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2007/1323 E., 2007/3405 K. , 02.05.2007 T. Sayılı kararı.

762 _{5237 sayılı TCK m.297 ‘’ (1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde}

veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.’’

150

Ayrıca belirtmek gerekir ki, fikri içtima hükmü yalnızca cezanın verilmesini düzenleyen bir hüküm olduğundan, ceza verilmesi dışında her suçun bağımsızlığını koruduğunu kabul etmek gerekir763_.

2.3.2.6.5 Fikri İçtimada Madde Yönünden Görevli ve Yetkili Mahkemenin