Fikir ve sanat eserleri hukuku açısından bir eser ortaya çıktığı andan itibaren eser niteliğine sahip olabilir ancak eser henüz fikir safhasındaysa hukuki korumadan yararlanamaz, fikir safhasından çıkıp dış dünyaya herhangi bir şekilde aktarıldı ise hukuki korumadan yararlanabilecektir94.
Eserin tespiti ve çoğaltılması, eser yaratıldıktan sonra eserden faydalanmanın mümkün olabilmesi için gereklidir95
.
Bir eserin çoğaltılabilmesi için aslından aynı şekilde yararlanmak mümkün olacak şekilde duyu organları ile algılanabilen maddesel bir varlığa tespitinin yapılması yani cisimleştirilmesinin şart olduğu doktrinde kabul edilmektedir96
. Ancak eserin
93 BEŞİROĞLU, Fikir, s.237; AYİTER, s.121; ÇELİK, s.64; EREL, Telif, s.162; ERDİL, Şerh, Cilt 1, s.650; TEKİNALP/OKUTAN, s.4; HİRSCH, Fikrî Sây, s.160.
94 Şarkı sözünün bestesiyle birlikte yaratılması, şiirin toplum önünde okunması örnek olarak sayılabilir. Fikrin korunmayacağı hususu ile ilgili doktrindeki tartışmalar için bkz. Birinci Bölüm, I, A başlığı altındaki açıklamalar.
95
YAVUZ/ALICA/MERDİVAN, Cilt I, s.818-819.
96 YAVUZ/ALICA/MERDİVAN, Cilt I, s.818-819; BELGESAY, s.76; AYİTER, s.124; HİRSCH, Fikrî Sây, s.166-167; BOZBEL, s.106; GENÇ ARIDEMİR, s.60; ŞAHİN, s.111-112; ÇELİK, s.31; EREL, Telif, s.162; ARSLANLI, s.97; Yargıtay 11. HD., 12.12.2014 T., 2014/12812 E., 2014/19661 K. sayılı kararında davacıya ait eser niteliğindeki "Açık A.." isimli tablonun davalı tarafından “Muck” adlı dizi film tespitinde arka planda görünen diğer objelerle birlikte görüntülenmesinin, dizide icra veya senaryoya özgülenebilen doğrudan veya dolaylı bir bağlantısının bulunmadığı ve kısa süreli olarak görüntülerin tespit edilmesinin arka planda bulunan
çoğaltılması durumunda ortaya çıkan nüshanın insanın hangi duyu organına hitap ettiğinin bir önemi yoktur97
. Bu görüş uyarınca, cisimleştirme ile daha önce fiziki bir varlığı bulunmayan eserin aslı veya orijinal nüshası meydana getirilmektedir98
. AYİTER’e göre ise bir eserin çoğaltılabilmesi için eser sahibinin kişiliğinden çözülerek “nüsha” haline gelmesi gerekir 99
. Doktrindeki bu görüşler doğrultusunda bir tablonun takvimde kullanılması hali100
, âmâlar tarafından kullanılan alfabe ile üretilen nüshalar101
ile göze ve kulağa hitap eden bir müzik klibinin yalnızca ses kısmının tespit edilmesi hali102
eserin cisimleştirilmesine örnek olarak gösterilebilecektir. Bu durumda eser, kendisinden aynen yararlanılacak ve herhangi bir duyu organı tarafından algılanabilecek şekilde kayıt altına alınarak cisimleştirilmiştir. Ancak eserin aslından aynı şekilde faydalanılmasına olanak vermeyen haller, örneğin sahnelenen bir tiyatro eserinin fotoğrafının çekilmesi tiyatro eserini algılanabilir hale getirmediği için çoğaltma olarak nitelendirilemeyecektir103.
Ancak günümüzde teknolojinin geldiği nokta düşünüldüğünde, bir eserin çoğaltılabilmesi için cisimleştirmenin şart olup olmadığı hususunun tartışılması ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. FSEK m. 22’de yer alan “… eserin işaret, ses ve
arızi görüntü niteliğine sahip bulunduğu gerekçesiyle davacının eser sahipliğinden kaynaklanan çoğaltma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir. (http://www.kazanci.com/ kho2/ibb/files/dsp.php?fn=11hd-2014-12812.htm&kw=film+yapımcısı+çoğaltma#fm, son erişim tarihi: 26.05.2016).
97 ÇELİK, s.36. 98 AYİTER, s. 124. 99
AYİTER, s.124; ÇANGA, s. 38; ERDİL, Şerh, Cilt 1, s.651.
100 Müteveffa tarafından yapılan tablonun davalı tarafından baskısı yapılan takvimde kullanılması üzerine müteveffanın mirasçıları tarafından mali ve manevi hakların ihlal edildiğine dair uyuşmazlık yargıya taşınmıştır. Güzel sanat eseri niteliğine sahip tabloya ilişkin fikri hakların davalıya devredilmediği, dolayısıyla tablonun takvim nüshalarında kullanılarak çoğaltıldığı tespit edilmiş olup, FSEK m. 22 uyarınca davalının eyleminin çoğaltma hakkının ihlal olduğu sonucuna varılmıştır. Bkz. Yargıtay 11. HD., 20.02.2001 T., 2000/10395 E., 2001/1478 K. sayılı kararı (http://avukatlik.legalbank.net/belge/y-11-hd-e-2000-10395-k-2001-1478-t-20-02-2001-yargitay- 11-hukuk-dairesi-karari/441612, son erişim tarihi: 06.04.2016); Yargıtay 11. HD., 27.01.1988 T., 1987/5453 E., 1988/338 K. sayılı kararı (http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/1944- 2010/Dergiler/FMRDergisi/2006-2.pdf, son erişim tarihi: 11.04.2016).
101 ŞAHİN, s.113. 102
ÇELİK, s.37.
103 EREL, Telif, s. 164; ŞAHİN, s.112; SULUK/ORHAN, s.379; Bir şarkının konser sırasında seslendirilmesi anında fotoğrafının çekilmesi bir diğer örnek olarak gösterilebilir. KARAHAN/SULUK/SARAÇ/NAL, s.95.
görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ya da ileride geliştirilecek olan her
türlü araca kayıt edilmesi…” ifadesi ile teknolojik gelişmeler sonucu ortaya
çıkacak olan araçlar vasıtasıyla da çoğaltmanın yapılabileceği hususu vurgulanmıştır. Bu ifadeden söz konusu araçların muhakkak maddesel bir varlığa sahip olması şartının aranmadığı sonucu çıkarılabilecektir. Dolayısıyla bizim katıldığımız görüş uyarınca, bir eserin çoğaltılabilmesi için mutlaka maddesel bir varlığa sahip araç üzerinde tespit şartının aranmayacağı, yani cisimleştirmenin bu anlamda şart koşulmaması gerektiği sonucu çıkarılabilecektir. Nitekim çalışmamızın ilgili başlıkları altında ifade edileceği üzere internet aracılığı ile de çoğaltma yapılabileceği, bu kapsamda internetin maddesel bir varlığa sahip olmadığı açıktır.
Doktrindeki görüşler doğrultusunda eserin cisimleştirilmesinin veya dijitalleştirilmesinin asıl eser sahibi tarafından yapılması söz konusu olabileceği gibi eser sahibi üçüncü bir kişiyi de yetkilendirebilecektir.
FSEK m. 22 f. 2’de çoğaltma olarak kabul edilen hallere örnekler verilirken sayılan “eserin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması”, “eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ya da ileride geliştirilecek olan her türlü araca kayıt edilmesi”, “her türlü ses ve müzik kayıtları ile mimarlık eserlerine ait plan, proje ve krokilerin uygulanması” şeklindeki ifadeler ile Bern Sözleşmesi’nin 9’uncu maddesinin üçüncü bendi “Her türdeki ses veya görüntü kayıtları”, Roma Sözleşmesi’nin 3’üncü maddesinin (e) bendinde çoğaltmanın “bir tespitin bir veya daha fazla kopyalanmasını”, yine TRIPS’in 14’üncü maddesinde geçen “tespitin çoğaltılması” ifadelerinden eserin herhangi bir şekilde tespitinin şart koşulduğu anlaşılmaktadır.