Unidroit Prensipleri m. 1.4 uyarınca, Prensipler, “milletlerarası özel hukukun ilgili kurallarına göre uygulanan, milli, milletlerarası veya uluslarüstü menşeli emredici hukuk kurallarının uygulanmasını kısıtlamaz”. Burada sözü edilen emredici hukuk kurallarının (mandatory rules) doğrudan uygulanan hukuk kurallarını mı yoksa iç hukuk uyarınca aksi kararlaştıramayan tüm emredici maddi hukuk kurallarını mı kapsadığı açık değildir. Bir görüşe göre bu husus, ilgili kanunlar ihtilafı kuralına bırakılmıştır. Dolayısıyla, sonuç, uygulanacak ulusal hukuka göre ve uyuşmazlığın devlet mahkemesi ya da tahkim önünde görülmesine göre değişiklik
201 ALPA, Guido: “Italy”, A New Approach to International Commercial Contracts The Unidroit
Principles of International Commercial Contracts, XVth International Congress of Comparative Law, Edited by Michael Joachim Bonell, Kluwer Law International, 1999, s. 189. Amerikan hukukunda yer alan yazılı şekil şartına ilişkin karmaşık kuralları eleştiren Gordley, menfaatlerini yazılı olarak korumak yönündeki tercihin taraflara bırakıldığı Unidroit Prensipleri’ndeki şekil serbestisinin daha uygun olduğunu belirtmiştir (GORDLEY, James: “An American Perspective on the Unidroit Principles”, Saggi, Conferenze e Seminari 22, Roma 1996, s. 14-19).
gösterecektir203. Doktrinde bir başka görüş, buradaki emredici kurallardan anlaşılması gerekenin tarafların özel menfaatlerini korumaya yönelik olan (örneğin tüketiciyi koruyan hükümler) kurallar olmadığını ifade etmiştir. Burada ifade edilen uluslararası kamu düzeninden kaynaklanan kurallar ile hakimin hukukunda ya da üçüncü bir ülke hukukunda ekonomik, sosyal ya da politik sebeplerle kabul edilmiş olan doğrudan uygulanan kurallardır204. Bir diğer görüş ise, Unidroit Prensipleri’nin geniş ifadesinden varılması gereken sonucun, ulusal hukuklarca kabul edilen sosyo- ekonomik değerlerin ve uluslararası alanda kabul edilen ortak değerlerin tümünün emredici kurallar kapsamında Unidroit Prensipleri’nden öncelikli olması gerektiğidir205. Kanımızca, Açıklamalar ile birlikte değerlendirildiğinde, buradaki
emredici kuralların niteliğinin, Unidroit Prensipleri’nin taraflarca sözleşmeye dahil edildiği hallerde aksi kararlaştırılamayan emredici hükümler; ancak Prensipler’in taraflarca uygulanacak hukuk olarak seçildiği hallerde ise doğrudan uygulanan kurallar olarak anlaşılması gerektiği açıktır206. Zira, ilk halde, aşağıda açıklandığı üzere, sözleşme hakimin kanunlar ihtilafı kuralının gösterdiği ulusal hukuka tabi olacağından bu hukukun emredici hükümlerinden kaçınılamaz. Bununla beraber, yukarıda açıklandığı üzere, hakimin hukukuna ve bazı hallerde yabancı hukuka ait doğrudan uygulanan kurallar, uygulanacak hukuk yabancı bir ulusal hukuk olsa dahi, öncelikle uygulanacaktır. Bu anlamda, çevre mevzuatı, anti tröst yasaları, ambargo tedbirleri doğrudan uygulanan kurallar kapsamındadır. Uluslararası niteliğe sahip doğrudan uygulanan kurallara da Avrupa Topluluğu hukukundan örnek verilebilir. Örneğin, 29 Haziran 2000 tarihli 2000/35 sayılı Ticari İlişkilerde Gecikmeli Ödemelerle Mücadeleye ilişkin Direktif uyarınca üye ülkeler, gecikmeli ödeme halinde faiz oranını Avrupa Merkez Bankasınca belirlenen faiz oranının en az %7 fazlası olarak belirlemek durumundadırlar. 13 Aralık 1999 tarihli 1999/93 sayılı Elektronik İmzalar için Topluluk Çerçevesine ilişkin Direktif’te yer alan sertifika hizmet sağlayıcılarının sorumluluğuna; 8 Haziran 2000 tarihli 2000/31 sayılı İç
203 BONELL, Michael Joachim: “Soft Law and Party Autonomy: The Case of the Unidroit
Principles”, Loyola Law Review, V. 51, 2005, (Soft Law), s. 247; BONELL, Restatement, s. 94.
204 VISCHER, Frank: “The Relevance of the Unidroit Principles for Judges and Arbitrators in
Disputes Arising out of International Contracts”, European Journal of Law Reform, V. 1, No. 3, 1999, (Unidroit Principles), s. 214-215.
205 BERGER, Codification, s. 175; GOODE, Roy: “Rule, Practice, and Pragmatism in Transnational
Commercial Law”, International and Comparative Law Quarterly, V. 54, July 2005, (Transnational Commercial Law), s. 563.
Pazarda, özellikle Elektronik Ticareti kapsayan Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Belirli Hukuki Yönlerine ilişkin Direktif’te yer alan servis sağlayıcılarının servisten yararlananlara önceden ve sonradan belirli bir formda bilgi vermesine yönelik düzenlemeler emredicidir. Yine, NAFTA, WTO gibi uluslararası kuruluşların kararlarına uygun olarak uygulanan gümrük tarifeleri, sınırlayıcı ve haksız ticarete ilişkin uygulamalar da uluslararası doğrudan uygulanan kurallar niteliğindedir207.
Doktrinde, emredici kurallara ilişkin bu hüküm eleştirilmiş; bu hükümde Prensipler’in bir hukuk sistemi olarak görülmediği, sadece taraflarca sözleşmeye dahil edilecek kurallar bütünü olarak görüldüğü ve değiştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir208.
Unidroit Prensipleri’nin bazı hükümlerinin emredici olduğu, taraflarca aksinin kararlaştırılamayacağı düzenlenmiştir. Zira, m. 1.5 uyarınca, “aksi Prensipler’de hükme bağlanmadıkça209, taraflar bu kuralların uygulanmasını hariç
tutabilir veya onların hükümlerinin herhangi birinden ayrılabilir veya etkilerini değiştirebilirler”. Bu şekilde bazı hükümlerinin emredici olduğunu belirterek Prensipler, uluslararası ticari sözleşmeler bakımından kendi başına yeterli ve bağımsız bir hukuk sistemi oluşturduğunu ifade etmektedir210. Unidroit Prensipleri’ni uygulayacak olan hakim, hakem ya da seçecek olan taraflar iyi niyet, muafiyet hükümleri veya ademi ifa halinde sözleşmede tespit edilen aşırı tazminatın indirilmesi gibi temel hükümlerin aksinin kararlaştıramayacağını bilecektir211. Buna rağmen, taraflarca Unidroit Prensipleri’nin emredici hükümlerine aykırı hükümlerin kararlaştırılması halinde ne olacaktır? Bu durumda, bir görüşe göre, her ne kadar taraflar Unidroit Prensipleri’nin sözleşmeye uygulanmasını kararlaştırmış olsalar da, Prensipler’e aykırı hükümler kararlaştırarak Prensipler’in sisteminden ayrılmışlardır; bu nedenle, artık sözleşmeye Prensipler uygulanamaz ve hakimin hukuku uyarınca uygulanacak ulusal hukuk uygulanır ve tarafların kararlaştırdıkları aykırı hükümler
207 BONELL, Restatement, s. 92.
208 WERRO/BELSER, s. 345; CRIVELLARO, DISCUSSIONS, s. 132; CRAWFORD,
DISCUSSIONS, s. 133.
209 Iyiniyet prensibine ilişkin m. 1.7; tutarsız davranışa ilişkin m. 1.8; sadece mutabakatın bağlayıcı
etkisi, başlangıçtaki imkansızlık ve hataya ilişkin hükümler hariç sözleşmenin geçerliliğine ilişkin 3. Bölüm; fiyat tespitine ilişkin m. 5.1.7.2; muafiyet hükümlerine ilişkin m. 7.1.6; sözleşmede tespit edilen aşırı tazminatın indirilebileceğine ilişkin m. 7.4.13.2 ve zamanaşımı sürelerine ilişkin m.10.3.2 emredici hükümlerdir (M.1.5, Açıklamalar 3).
210 BOELE-WOELKI, Principles, s. 73; BONELL, Soft Law, s. 250; BONELL, Restatement, s. 95. 211 BONELL, Soft Law, s. 250.
ancak bu ulusal hukuka uygun olmaları halinde geçerli olur212. Kanımızca, bu durumda, tarafların Prensipler’in sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak seçimine yönelik iradelerini tamamen bir kenara koymak yerine, sözleşmede yer alan Prensipler’e aykırı düzenlemeleri Prensipler’e uygun şekliyle kabul etmek daha uygun olacaktır.