Öngörülmeyen hal uygulamada sıkça rastlanan bir problemdir; bu nedenle bu konunun Prensipler’de açıkça düzenlenmesi özel hukukun uyumlaştırılması bakımından önemli bir adımdır437.
M. 6.2.1, öncelikle sözleşmeye uyma zorunluluğunu (pacta sund servanda) düzenlemiş; öngörülmeyen halin de bu prensibin bir istisnası olduğunu belirtmiştir.
435 M. 6.1.16 Açıklamalar 2.
436 RAESCHKE-KESSLER, s. 102.
437 HARTKAMP, Arthur: “The Unidroit Principles for International Commercial Contracts and the
Principles of European Contract Law”, European Review of Private Law, V. 2, 1994, (Principles), s. 348. Müşterek hukukta öngörülmeyen hale ilişkin düzenlemeler yer almamaktadır (PERILLO, Joseph M.: “Hardship and Its Impact on Contractual Obligations: A Comparative Analysis”, Saggi, Conferenze e Seminari 22, Roma 1996, (Hardship), s. 12; FURMSTON, English View, s. 424). Öte yandan, öngörülmeyen hali düzenleyen ulusal hukuklar da mevcuttur. İtalyan, Hollanda, Yunan, Portekiz, Danimarka ve Rus hukuku bunlardandır (DOUDKO, Alexei G.: “Hardship in Contract: The Approach of the Unidroit Principles and Legal Developments in Russia”, Uniform Law Review, 2000-3, s. 483; KESSEDJIAN, “Competing Approaches to Force Majeure and Hardship”, International Review of Law and Economics, September 2005, s. 428).
Bir başka anlatımla, öngörülmeyen hale ilişkin düzenlemelerle, istisnai hallerde sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını kabul etmek ahde vefa prensibini zayıflatmak anlamına gelmemektedir438.
M. 6.2.2 öngörülmeyen hali tanımlamaktadır. Buna göre, “edimlerin dengesini temelinden değiştiren olayların meydana gelmesi halinde öngörülmeyen hal vardır; ya borçların ifasının maliyeti artmıştır ya da karşı edimin değeri azalmıştır”. Malların üretilmesinde ya da hizmetin sağlanmasında gerekli olan hammaddenin fiyatının aşırı derecede artması ya da üretim maliyetini çok etkileyecek derecede güvenlik standartlarının yükseltilmesi sözleşmesel edimler arasındaki dengenin bozulmasına örnek olarak gösterilebilir439. Karşı edimin
değerinin azalmasına örnek olarak pazar şartlarının aşırı derecede değişmesi, yüksek enflasyon veya ithalat ambargolarının sözleşmeyi anlamsız hale getirmesi verilebilir440. İlgili değişikliğin “temel/esaslı” olup olmadığına her somut olayın
şartlarına göre hakem ya da hakim karar verecektir441. Belirtmek gerekir ki, taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa, hakemler genellikle enflasyon ve kur farklılıklarını öngörülmeyen hal olarak kabul etmemektedirler442. Aynı hüküm öngörülmeyen halin şartlarını şöyle sıralamıştır: “a) Bu olaylar, sözleşmenin yapılışından sonra meydana gelmiş veya zarara uğrayan tarafça o zaman anlaşılmıştır; b) Mağdur olan taraf sözleşmenin yapılması esnasında böyle olayları makul olarak dikkate alamamıştır; c) Bu olaylar mağdur tarafın kontrolü dışında oluşmuş; ve d) Bu olayların riskini mağdur olan taraf üstlenmemiştir”443.
Öngörülememe m. 6.2.2’nin şartlarındandır. Öngörülememe çok dar anlaşılmamalı; öngörülmeyen halin olma ihtimalinin makul taraflarca çok düşük
438 DOUDKO, s. 493; KESSEDJIAN, s. 422. Türk hukukunda da ahde vefa ilkesi geçerli olmakla
birlikte, isitisnai hallerde sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması kabul edilmektedir (EREN, s. 437; KILIÇOĞLU, s. 180).
439 M. 6.2.2 Açıklamalar 2a. 440 M. 6.2.2 Açıklamalar 2b.
441 VAN HOUTTE, Principles, s. 15.
442 VAN HOUTTE, Principles, s. 15. İtalyan mahkemeleri enflasyon ve hammadde fiyatlarında aşırı
artışları öngörülemeyen hal olarak kabul etmektedirler (PERILLO, Hardship, s. 14).
443 Türk hukukunda sözleşmenin uyarlanması koşulları olarak, sözleşmenin kurulmasından sonra
tarafların önceden tahmin etmesi, öngörmesi ve gözönünde tutması mümkün olmayan olağanüstü olayların meydana gelmesi, ortaya çıkan yeni koşulların edimin ifasını güçleştirmiş olması ve borçlunun bunda kusurunun bulunmaması kabul edilmiştir (EREN, s. 441; KILIÇOĞLU, s. 183- 184).
görülmesinin haklı olması yeterli olmalıdır444. Prensipler’de verilen iki örnek şunlardır. Taraflar, petrol satımı konusunda beş yıllık bir sözleşme yaparlar. Ancak, taraflardan X devletinin bulunduğu bölgede ciddi politik sorunlar vardır. İki yıl sonra, komşu ülkelerde savaş çıkması ve petrol fiyatlarının aşırı yükselmesi durumunda, diğer taraf öngörülmeyen hal hükümlerinden yararlanamaz. İkinci örnekte, taraflar aralarındaki satım sözleşmesini X devletinin para birimi üzerinden yaparlar. X devletinin parası yavaş yavaş değer kaybetmektedir. Sözleşmenin yapılmasını takip eden ay, X devletinin para birimi %80 değer kaybeder. Burada öngörülmeyen hal söz konusu olacaktır445.
Öngörülmeyen halin tarafın kontrolü dışında oluşması gerekmektedir. Örneğin, bir tacir elinde olmayan malların satımı için bir sözleşme akdettikten sonra üretici ile derhal anlaşma yapmayarak, üreticinin fiyatı düşürmesini beklemiş; fakat bu arada pazar şartları değiştiğinden üretici fiyat yükseltmiştir. Tacir, satım sözleşmesi dolayısıyla zarar edecek duruma düşse dahi, burada derhal malları temin etmek kendi kontrolü dahilinde olduğundan öngörülmeyen hal hükümlerinden yararlanamaz446.
Riskin mağdur tarafça üstlenilmesi, uyarlama hükümlerinin sözleşmede yer aldığı hallerde söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla, sözleşmenin kendisi uyarlama hükümleri içeriyorsa (örneğin, bazı durumların oluşması üzerine fiyat değişikliklerinin öngörülmesi) sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması için görüşme talep edilemeyecektir447. Örneğin, kira bedellerinin belirli dönemlerde artırılmasına ilişkin maddeler öngörülmeyen hale başvuru olanağını kaldırmaktadır. Ancak, şartların olağanüstü şekilde değişmesi ve sözleşmesel uyarlama hükümlerinin mağdur tarafı korumada etkisiz kalması durumunda öngörülmeyen hale başvurmak mümkün olabilir448.
M. 6.2.3 öngörülmeyen halin sonuçlarını düzenlemektedir. M. 6.2.3.1 uyarınca, “mağdur taraf geciktirmeden ve gerekçeli olarak müzakerelerin yeniden
444 PERILLO, Joseph M.: “Force Majeure and Hardship under the Unidroit Principles of
International Commercial Contracts”, Tulane Journal of International and Comparative Law, V. 5, 1997, (Force Majeure and Hardship), s. 23.
445 M. 6.2.2 Açıklamalar 3b; PERILLO, Force Majeure and Hardship, s. 23-24.
446 PERILLO, Force Majeure and Hardship, s. 24. Rusya Federasyonu Yüksek Tahkim
Mahkemesi’nin 15.06.1999 tarihli kararına göre, bir banka kendi riskli kredi işlemleri sonucunda iflas etmişse, iflas haline öngörülmeyen hal olarak dayanamaz (DOUDKO, s. 497).
447 M. 6.2.3 Açıklamalar 1. 448 DOUDKO, s. 500.
açılmasını isteyebilir”449. M. 6.2.3.2 uyarınca, “öngörülmeyen hal nedeniyle müzakerelerin yeniden açılması talebi, tek başına mağdur tarafa yükümlülüklerinin ifasını askıya alma hakkı vermez”. M. 6.2.3.3 ile makul bir süre içinde taraflar arasında mutabakat sağlanamaması halinde taraflara mahkemeye müracaat etme imkanı verilmiştir. Bir başka deyişle, taraflar doğrudan mahkemeye başvuramazlar; öngörülmeyen halin sonuçlarını öncelikle kendi aralarında düzenlemeye gayret göstermeleri beklenmektedir450. M. 6.2.3.4 ile mahkemeye sözleşmeye son verme ya da sözleşmeyi uyarlama yetkisi verilmiştir. Bu hükmün aksinin taraflarca kararlaştırılması her zaman mümkündür451. Mahkemenin, sözleşmenin uyarlanmasına gerek olmadığına; eski sözleşmenin aynen korunmasına karar vermesi de mümkündür452. Kessedjian, bazı ülkelerde hakimlerin uluslararası bir sözleşmeyi
etkileyen ekonomik şartlara hakim olup bu sözleşmeleri uyarlama yetisine sahip olmadıklarını belirterek, hakimlere uyarlama yetkisi verilmesini eleştirmiştir453.
Hakimlerin, kendi usul hukuklarına uygun olmak kaydıyla, karmaşık ekonomik ilişkiler ve edimler söz konusu olduğunda bilirkişiye başvurması bir çözüm olabilir. Tarafların aralarında bir tahkim sözleşmesi mevcutsa, sözleşmenin uyarlanması ya da sona ermesi için hakeme de başvurabilirler454.
Öngörülmeyen halin, force majeure’den bir farkı ilkinde ifanın son derece güç hale gelmesi; ikincisinde ise ifanın, geçici olarak da olsa, imkansız hale gelmesidir455. Buna rağmen, Açıklamalar’da, bazı hallerde, somut durumun bir tarafın hem öngörülmeyen hali hem de force majeure’ü ileri sürmesine imkan verebileceği belirtilmiştir. Böyle bir durumda taraf bu iki savunma imkanı arasında
449 Müzakerelerin iyi niyetle yürütülmesi gerekmektedir. Karşı tarafın açıklamalarını ve taleplerini
dinlemeden, bazı özverilerde bulunmaya açık olmadan sadece müzakerelere katılmak yeterli değildir. Bu durumda, Doudko’ya göre, mağdur tarafın m. 2.15 uyarınca diğer tarafın sorumluluğunu ileri sürmesi de mümkündür (DOUDKO, s. 502). Kanımızca, m. 2.15’in bu şekilde genişletilmesi mümkün olmamalıdır; mağdur tarafın zaten mahkemeye başvurarak sözleşmenin uyarlanmasına karşı tarafı zorlama hakkı her zaman vardır.
450 JENKINS, Sarah Howard: “Exemption for Nonperformance: UCC, CISG, Unidroit Principles – A
Comparative Assessment”, Tulane Law Review, V. 72, 1998, s. 2029.
451 FONTAINE, Current Contract Practice, s. 97.
452 JENKINS, s. 2029; PERILLO, Force Majeure and Hardship, s. 26. Türk hukukunda da hakim,
sözleşmenin aynen muhafazasına karar verebileceği gibi, tarafların taleplerine bağlı olarak sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına ya da sözleşmenin vaktinden önce feshine karar verebilir (EREN, s. 441).
453 KESSEDJIAN, s. 423.
454 VAN HOUTTE, Principles, s. 17; KESSEDJIAN, s. 423.
455 MASKOW, Dietrich: “Hardship and Force Majeure”, American Journal of Comparative Law, V.
seçim yapma hakkına sahiptir. Taraf, eğer sözleşmenin gözden geçirilip değişen şartlara uyarlanmasını istiyorsa öngörülemeyen hal hükümlerine; ademi ifasına mazeret göstermek ve sözleşmenin sona ermesini istiyorsa force majeure hükümlerine dayanacaktır456. Öngörülemeyen halin, aşağıda açıklanan force
majeureden bir diğer farkı sonucuna ilişkindir. Zira, öngörülemeyen hal söz konusu
olduğunda, ilgili taraf sözleşmenin yeniden müzakere edilerek değişen şartlara uyarlanmasını talep edebilecekken; force majeure söz konusu ise sözleşme feshedilebilir457.
VII. Ademi İfa