Uygulamada, taraflar sıklıkla aralarındaki sözleşmeye uygulanacak bir ulusal hukuku belirlemektedirler. Bu ulusal hukuk, taraflardan birinin hukuku olabildiği gibi, tarafsız bir üçüncü ülke hukuku da olabilmektedir. Taraflarca hukuk seçimi yapılmayan hallerde de, mahkeme ilgili kanunlar ihtilafını kuralını uygulayarak sözleşmeye uygulanacak hukuku belirleyecektir. Taraflarca açıkça bir devlet hukukunun seçilmiş olması halinde veya hakimin uygulanacak hukuku belirlemesi halinde, uygulanacak ulusal hukuk kurallarının belirli bir meseleye çözüm getirememesi durumunda Unidroit Prensipleri’nin bu meseleye getirdiği çözüm benimsenebilir.
Uygulanacak hukuk kurallarının belirli bir meseleye çözüm getirememesi kavramı gerçek anlamda bir imkansızlığı ifade etmemektedir. Uygulanacak ulusal hukuk kuralının ilgili meseleye getirdiği çözüm tespiti makul olmayan bir emek ve masrafa yol açacak ise, bu halde de Unidroit Prensipleri’nin getirdiği çözüm tercih edilebilir663. Ancak, uygulamada böyle bir durumda mahkemeler kendi hukuklarını (lex fori) uygulamakta ve kendi ulusal hukukları içinde kıyas, içtihat, genel hukuk prensipleri vb.ne başvurarak ortaya çıkan hukuk boşluğunu doldurmaktadırlar664. Özellikle, hakim hukuku bilir (iura novit curia) prensibinin yabancı hukuklara uygulanmadığı ve yabancı hukukun bir vakıa olarak uygulandığı hukuk sistemlerinde, hakim yabancı hukukun içeriğinin belirlenmesinde tarafın ispatını (ya da yardımını) aramakta; yabancı hukukun içeriği belirlenemezse kendi hukukuna göre karar vermektedir. Örneğin, İsviçre hukukunda uygulanacak hukukun içeriğinin belirlenemediği hallerde İsviçre hukukunun uygulanacağı açıkça düzenlenmiştir. Aynı husus Türk hukuku bakımından da geçerlidir665. Öte yandan, Alman hukukunda
663 BONELL, Non-Legislative Means, s. 633; Ferrrari, Sphere of Application, s. 1233; GARRO,
Contribution, s. 114; VISCASILLAS, Sphere of Application, s. 403; BONELL, Michael Joachim: “The Unidroit Principles and Transnational Law”, Uniform Law Review, 2000-2, (Transnational Law), s. 212; BONELL, Restatement, s. 257.
664 BONELL, Non-Legislative Means, s. 633; Ferrrari, s. 1233; GARRO, Contribution, s. 123;
BERGER, Codification, s. 180. Mayer, tahkim yargılamasında Unidroit Prensipleri’nin bir ulusal
hukuk kuralının yorumunda ve tamamlanmasında kullanımını Prensipler’in lex fori olarak uygulanmasına benzetmiştir (MAYER, Pierre: “The Role of the Unidroit Principles in ICC Arbitration Practice”, Unidroit Principles of International Commercial Contracts Reflections on Their Use in International Arbitration, Special Supplement – ICC International Court of Arbitration Bulletin, 2002, s. 114).
ise, bu durumda, belirlenemeyen hukuka en yakın hukuk kuralına gidilmektedir666.
Lex fori’ye dönüş çabasını yansıtan İsviçre ve Türk hukukundaki gibi düzenlemeler, lex fori’nin uyuşmazlık ile bağlantısının olmaması nedeniyle süpriz sonuçlara yol
açabileceğinden eleştirilmektedir. Lex fori yerine, belirlenemeyen hukuka en yakın hukuk kuralına ya da hukukun genel prensiplerine başvurulması daha uygun bir çözüm olacaktır. Unidroit Prensipleri, bu anlamda belirlenemeyen hukuka en yakın hukuk kuralı olarak ya da hukukun genel prensipleri olarak kabul edilebilir; zira Prensipler uluslararası kabul görmüş standartlarla ve uluslararası ticaretin gerekleriyle uyum içerisindedirler ve bir çok hukuk sisteminde bulunan kavramları yansıtmaktadırlar667.
Doktrinde bir görüşe göre, uygulanacak ulusal hukuk kurallarının belirli bir meseleye çözüm getirememesi halleri çok da geniş yorumlanmamalıdır. Ulusal hukuk kuralının uygulanmasıyla ulaşılan çözümün hakkaniyetli bir çözüm olmaması meseleye çözüm getirilemediği olarak anlaşılmamalıdır668. Öte yandan, Bonell’e göre, sadece ulusal hukuk kuralının ilgili meseleye ilişkin çözüm getirmediği hallerde değil; ulusal hukuk kuralının açık olmadığı ya da çok katı ve uluslararası sözleşmelere uygun olmayan çözümler getirdiği hallerde de ulusal mahkemelerce Unidroit Prensipleri’nden yararlanılarak çözüme ulaşmak mümkün olmalıdır669. Bu görüşe göre, hukuk boşluğunun hukukun genel prensipleri, iyi niyet ve hakkaniyet ilkeleri uyarınca doldurulmasının öngörüldüğü ulusal hukukların (Türk, Avusturya, İsviçre, Rus, Hollanda hukukları gibi) yanısıra böyle bir düzenlemeyi içermeyen hukuk sistemlerinde de Unidroit Prensipleri’nden yararlanılmalıdır670. Berger de, ulusal hukuk kurallarının uluslararası ticaretin gereklerine uygun bir şekilde yorumlanması için bir metod oluşturulması gerektiğini ve bu amaçla Unidroit Prensipleri’nden faydalanılabileceğini; böylece uluslararası hukuk ve lex mercatoria ile ulusal hukuk kuralları arasındaki çatışmanın da engelleneceğini ifade etmiştir671.
666 BONELL, Non-Legislative Means, s. 633; Ferrrari, Sphere of Application, s. 1233; BONELL,
Restatement, s. 257.
667 Başlangıç, Açıklamalar 6; Ferrrari, Sphere of Application, s. 1233; BERGER, Codification, s. 180;
BASEDOW, Germany, s. 147.
668 GARRO, Contribution, s. 114.
669 BONELL, Transnational Law, s. 213; BONELL, Restatement, s. 236. 670 BONELL, Restatement, s. 238.
Doktrinde Baptista, Unidroit Prensipleri’nin bu şekilde ulusal hukukun yorumlanması ve tamamlanması amacıyla uygulamasının çok dar olabileceğini belirtmiştir. Zira, sözleşmelere ilişkin hukuk kuralları bilinmektedir ve bir mahkeme kararına ya da mevzuata konu olmamış meselelere çok ender rastlanacaktır. Ancak, öngörülmeyen hal (hardship) gibi yeni ortaya çıkan kavramlara ilişkin meselelerde hukuk boşluğu söz konusu olabilir672. Bu hallerde de ilgili kavramın o ulusal hukukta yer almamış olması nedeniyle o hukukta böyle bir kavramın kabul edilmediği gerekçesiyle hukuk boşluğu ulusal hakim tarafından Unidroit Prensipleri ile doldurulmayacaktır673. Gerçekten, ulusal hukuk kuralının belirli bir meseleye çözüm getirmemesi dar olarak anlaşılırsa, bu sorun ortaya çıkacak ve Unidroit Prensipleri’nin bu şekilde kullanımı sınırlı kalacaktır. Ancak, yukarıda belirtildiği ve bizim de uygun gördüğümüz şekilde, ulusal hukuk kuralının uluslararası ticaretin gereklerine ve hakkaniyete uygun olmayan bir çözüm içermesi durumunda Unidroit Prensipleri ile tamamlanması kabul edildiği takdirde Prensipler’in uygulaması daha etkin olabilecektir. Elbette, lex fori’yi uygulayan hakimler kendi ulusal hukuklarının hakkaniyete uygun bir çözüm içermediğini kabul ederek kendi hukuklarını Unidroit Prensipleri’ne uygun olarak değişik yorumlamak konusunda isteksiz olacaklardır. Ancak, uygulanacak hukukun yabancı bir hukuk olması durumunda, zaman zaman dil ve bilgilendirme eksikliği nedeniyle bu yabancı hukuku eksik ve yanlış uygulamak durumunda kalan hakim, yabancı hukuku Unidroit Prensipleri’ne uygun olarak yorumlamayı ve tamamlamayı tercih edebilir; böylece, daha doğru ve adil bir çözüme de ulaşabilecektir.
De Ly, Unidroit Prensipleri’nin ulusal hukuk kuralının yorumu ve tamamlanmasında kullanımını, “belirsizlik (uncertainty)” ve “boşluk (gap)” hallerinde farklı değerlendirmiştir. Buna göre, belirsizlik durumunda Unidroit Prensipleri’nden yararlanılmamalıdır. Örneğin, Fransız hukukunda açık bir hüküm olmamakla birlikte, Fransız Yüksek Mahkemesi malın bedelinin açıkça belirlenmediği satım sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir ve Fransız hukukunda bu konuda bir belirsizlik söz konusudur. Bu nedenle, aksi yöndeki Unidroit Prensipleri m. 5.1.7 hükmü Fransız hukukuyla birlikte uygulanamaz.
672 BAPTISTA, Luiz Olavo: “The Unidroit Principles for International Commercial Law Project:
Aspects of International Private Law”, Tulane Law Review, V. 69, 1994-1995, s. 1220.
Ancak, ulusal hukukta hiç düzenlenmeyen fakat uygulamada problemlere yol açan konularda boşluk söz konusu ise (örneğin Unidroit Prensipleri m. 2.1.17’deki bütünlük maddeleri [merger clauses]), ulusal hukuk ile Unidroit Prensipleri birlikte uygulanabilir674. Farnsworth böyle bir ayrımı kabul etmediğini ifade etmiştir675. Uygulamada da böyle bir ayrıma dikkat edilmediği görülmektedir.
Ulusal hukuklarda doktrin ve uygulamada kabul edilen fakat kanunlarda açıkça düzenlenmemiş olan bazı prensiplerin somut olaya uygulanmasında da Unidroit Prensipleri’nden yararlanılabilir. Zira, Unidroit Prensipleri, geçerliliği genel olarak kabul görmüş olduğundan ulusal hukuklarca açıkça düzenlenmesine gerek görülmemiş olan bir çok prensibi düzenlemektedir. Bunlar arasında sözleşme özgürlüğü, ahde vefa prensibi, şekil serbestisi, sukutun ikrardan gelmeyeceği, belirsiz süreli sözleşmelerin feshi ihbarla feshedilebileceği gibi genel prensipler yer almaktadır676. Daha ayrıntılı olarak, örneğin, Unidroit Prensipleri m. 2.15’te
düzenlenen culpa in contrahendo sorumluluğu (İsviçre ve Türk hukukunda da kabul edilmektedir); m. 4.3.c’de düzenlenen sözleşmenin yorumunda sözleşmenin yapılmasından sonra tarafların tutumunun dikkate alınacağı (Yeni Zelanda, Fransa, İsviçre ve Türk hukukunda da kabul edilmektedir); öngörülemeyen hal ve force
majeure’e ilişkin düzenlemeler (İsviçre ve Türk hukukunda da kabul edilmektedir);
m. 7.3.1.1 ile düzenlenen esaslı fesih halinde sözleşmenin feshedilebileceği (İsviçre ve Türk hukukunda da kabul edilmektedir); m. 7.4.3.1’de düzenlenen bir şansın kaybının tazmin edilebileceği (Fransa, İsviçre ve Türk hukukunda da kabul edilmektedir); m. 7.4.2.2’de düzenlenen zararın fiziki ve manevi acıdan da meydana gelebileceği (özellikle tacirin ticari itibarının zedelenmesi İsviçre ve Türk hukukunda da kabul edilmektedir) kuralları uygulanabilir677.
Bonell, ayrıca, herhangi bir yabancılık unsuru içermeyen, taraflarının her ikisinin de tacir olduğu ulusal ticari uyuşmazlıkların çözümü bakımından da ulusal
674 DE LY, DISCUSSIONS, s. 123. 675 FARNSWORTH, s. 125. 676 BASEDOW, Germany, s. 133.
677 DESSEMONTET, François: “Use of the Unidroit Principles to Interpret and Supplement
Domestic Law”, Unidroit Principles of International Commercial Contracts Reflections on Their Use in International Arbitration, Special Supplement – ICC International Court of Arbitration Bulletin, 2002, s. 48.
hukuk kurallarının yorumu ve tamamlanmasında Unidroit Prensipleri’nden faydalanılabileceğini ileri sürmüştür678.
Uluslararası Ticaret Merkezi (International Trade Centre) Girişim Ortaklığı Model Sözleşmelerinde (ITC Contractual Joint Venture Model Agreements), uygulanacak hukuk olarak, bir devlet hukukuyla birlikte, tarafların sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerinin uygulanması ve yorumlanmasında uluslararası ticarette yaygın uygulamaların dikkate alınacağı ve bu uygulamaların belirlenmesinde Unidroit Prensipleri’nden faydalanılacağı düzenlenmektedir.
Hollanda Yüksek Mahkemesi 22.09.1995 tarihli kararında, Hollanda Medeni Kanunu’nun sözleşmenin feshine ilişkin hükmünü Unidroit Prensipleri m. 7.1.4’te yer alan borçlunun ademi ifanın düzeltilmesi talebi üzerine alacaklının sözleşmeyi feshedemeyeceği kuralına uygun olarak uygulamıştır679.
Grenoble Temyiz Mahkemesi 24.01.1996 tarihli kararında, Fransız hukukunda bu yönde bir düzenleme olmamasına rağmen, Unidroit Prensipleri’nde yer alan standart olmayan sözleşme hükümlerinin öncelikle uygulanacağı (m. 2.1.21) ve sözleşme hükümlerinin bunu sözleşmeye koyan tarafın aleyhine yorumlanması gerektiği (contra proferentem - m. 4.6) kurallarını uygulamış ve uyuşmazlığın tarafı olan taşıyıcının sorumluluğunu sınırlayan hükümleri uygulamamıştır680.
01.07.1996 tarihli Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi ve Rusya Federasyonu Tahkim Yüksek Mahkemesi’nin ortak kararında Rus Medeni Kanunu’nda yer alan faiz oranının alacaklının ikametgahındaki banka faiz oranına göre belirleneceği kuralının uluslararası karakterli uyuşmazlıklarda uygulanmayacağına, bunun yerine Unidroit Prensipleri’nin faizlere ilişkin (m. 7.4.9) hükmünün uygulanacağına karar verilmiştir681.
Avustralya Federal Mahkemesi’nin 30.06.1997 tarihli Hughes Aircraft
Systems International v. Airservices Australia kararına konu uyuşmazlık
Kaliforniyalı bir şirketin, Avustralya hükümet temsilcisinin ihale prosedüründe tüm taraflara adil davranmadığına yönelik iddiasından kaynaklanmıştır. Avustralya
678 BONELL, Restatement, s. 242.
679 Hollanda Yüksek Mahkemesi, 22.09.1995, No. 15754, Nederlandse Jurisprudentie 706/1996, s.
4078-4092. İngilizce özet için bkz. BONELL, Michael Joachim: The Unidroit Principles in Practice, Second Edition, Transnational Publishers Inc., 2006, (Practice), s. 593.
680 Grenoble Temyiz Mahkemesi, 24.01.1996, Revue de l’Arbitrage 1997, s. 87. İngilizce özet için
bkz. BONELL, Practice, s. 611.
hukukunda ihale sürecinde eşit davranılmasının sözleşme öncesi sorumluluk kapsamında olup olmadığı tartışmalıdır. Mahkeme, ihaleye katılanların eşit durumda olmalarının devlet tarafından sağlanmasının sözleşme öncesi sorumluluk kapsamında olduğuna karar vermiş; gerekçe olarak da iyi niyet yükümünün yabancı hukuklarda tanındığını ve “uluslararası ticari sözleşmelerde uyulması gereken temel bir prensip olarak” Unidroit Prensipleri’nde yer aldığını göstermiştir682.
New South Wales Yüksek Mahkemesi’nin 16.07.1998 tarihli Alcatel
Australia Ltd. v. Scarcella & Ors kararında, kiracının yangın güvenliği şartlarını
incelemek için belediye yetkililerini çağırmasının sözleşmenin ifasında iyi niyet yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmediğine karar veren mahkeme, Avustralya hukukunun yanı sıra Unidroit Prensipleri m. 1.7’ye de dayanmıştır683.
New South Wales Yüksek Mahkemesi 01.10.1999 tarihli Aiton v. Transfield kararında, tarafların aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların iyiniyetle çözümlenmeye çalışılmasına ilişkin anlaşmanın icra edilebilir olduğuna Avustralya hukukunun yanı sıra Unidroit Prensipleri m. 1.7 uyarınca karar vermiştir684.
Avustralya Federal Mahkemesi, 12.02.2003 tarihli GEC Marconi Systems Pty
Ltd. v. BHP Information Technology Pty Ltd. kararında, Avustralya hukukunda
tarafların iyi niyet ve hakkaniyete uygun olarak davranmasını zorunlu kılan açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, bu yükümlülüğün her türlü sözleşme bakımından örtülü olarak var olduğuna ve sözleşmede yer alan bütünlük maddelerinin (entire
agreement) buna engel olamayacağına Unidroit Prensipleri m. 1.7 ve 2.1.7 uyarınca
karar vermiştir685.
Polonya Yüksek Mahkemesi 06.11.2003 tarihli kararında, Polonya hukukunda bu yönde bir düzenleme olmadığı halde, sözleşmede ademi ifa halinde
682 Avustralya Federal Mahkemesi, 30.06.1997, No. 558,
http://www.lawnet.com.au/private/fct/1997/J970558.html. Karar hakkında ayrıca bkz. BONELL, Michael J.: “The Unidroit Principles: First Practical Experiences”, European Journal of Law Reform, 1999, (First Practical Experiences), s. 200; CRAWFORD/SINCLAIR, s. 66; BROWER/SHARPE, s. 206.
683 New South Wales Yüksek Mahkemesi, 16.07.1998, No. NSWSC 483, http://www.austili.edu.au. 684 New South Wales Yüksek Mahkemesi, 01.10.1999, No. 996, http://www.austili.edu.au.
cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hiçbir zarara uğramasa bile borçlunun bu cezai şartı ödemesine Unidroit Prensipleri m. 7.4.13’ü uygulayarak karar vermiştir686.
Birleşik Krallık Temyiz Mahkemesi 17.02.2006 tarihli Proforce Recruit
Limited v. The Rugby Group Limited kararında, İngiliz hukukuna aykırı olarak,
sözleşmede yer alan ifadelerin yorumunda taraflar arasındaki sözleşme öncesi müzakerelerin dikkate alınacağı kuralını (Unidroit Prensipleri m. 4.3) uygulamıştır687.