Diplomatik Dokunulmazlığı Bulunanlar

Bilindiği gibi devletlerarası ilişkiler bir devletin yabancı bir devlette bulundurduğu büyükelçiler, elçiler, ortaelçiler ve maslahatgüzarlar gibi diplomasi temsilcileri aracılığı yürütülmektedir. Bu sebeple bu kişilerin görevlerini baskı altında kalmadan ve gereği gibi yerine getirebilmeleri için bazı dokunulmazlıklar tanınmıştır. 1961 tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkındaki Viyana Sözleşmesi'nin 22.

maddesinde bu diplomatik dokunulmazlığa sahip kişilerin özel konutu, eşyası ve üzerinin suç şüphesiyle aranamayacakları gibi C M K ' n ı n 117. maddesinde yer alan diğer kişiler kapsamında da aranamayacağı, arama işlemi için ilgili diplomatik temsilcilikle iletişime geçilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Dolayısıyla böyle bir durumda arama kararı veya emrini konsolosluğa bildirmekten başka yapılabilecek bir şey yoktur. Bu noktada doğacak bir anlaşmazlıkla sorun uluslararası hukuk kuralları kapsamında karşılıklı anlaşmayla çözülecektir.

AYDIN; a.g.e. ; s. 89.

4.5. Noterler

Noterlik K a n u n u ' n u n 153. maddesine göre noterlerin görevleri nedeniyle veya görevi sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığı'nın iznine tabi olduğundan bu izin alınmadan soruşturma işlemleri de yapılamayacaktır. Dolayısıyla noterlerin görev suçları sebebiyle dairelerinde, konutlarında, üstlerinde ve eşyalarında arama yapılabilmesi için Adalet Bakanının izni gerekmektedir. Gerçi bu düzenlemeye göre izin istemek için gerekli olan deliller arama yapılamadığı için toplanamayacaktır ancak hüküm açık şekilde izin verilmeden soruşturma yapılamayacağını düzenlemiştir. Örneğin 4483 sayılı yasanın 4. maddesine göre devlet memurlarıyla ilgili suç duyurularında Cumhuriyet

Savcısının kaybolma ihtimali olan delilleri ivedilikle toplayıp ardından soruşturma izni isteyeceği düzenlenmişken noterler açısından izin alınmadan hiçbir işlem yapılamayacağının düzenlenmiş olması birçok durumda delil elde etmeye imkân vermeyecektir. Bununla birlikte noterlerin kişisel suçlarıyla ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri açısından soruşturma genel hükümlere göre yapılacağından arama işlemleri de genel hükümlere tabidir. (Noterlik K a n u n u m. 156)

4.6. Avukatlar

T C K ' n ı n 6/1-d maddesine göre avukatlar "yargı görevini yapan" kavramı içinde Hâkimler ve Cumhuriyet savcıları ile birlikte anılmıştır. Dolayısıyla avukatlar da yargı görevini yürüten diğer kişiler gibi arama tedbiri açısından bazı ayrıcalıklara tabi tutulmuştur. 1136 sayılı Avukatlık K a n u n u ' n u n 58. maddesi ile C M K ' n ı n 130.

maddesi bu hususu düzenlemiştir. C M K ' n ı n 130. maddesinin gerekçesinde avukatlar açısından istisnai usul hükümleri getirilmesinin temel nedeninin savunma hakkının sağlam tutulması olduğu, avukat ve müvekkilleri arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içerisinde yürütülmesinin, savunma hakkını sağlam t u t m a n ı n ve avukatın mesleki

185

sırlarının korunmasının temel koşulu olduğu belirtilmiştir^{1 8 5}. Avukatlar savunma ve temsil görevleri sebebiyle müvekkillerinin ailevi ve ticari sırlarına vakıf olurlar, bu

YALVAÇ; a.g.e. ; s. 6 6 9 .

hususlardaki belgeleri bürolarında bulundururlar. Avukatların bürolarında bu gibi ispata yönelik eşyaların, evrakların bulunması doğaldır. Avukatın bürosuna sunulmuş bir delil artık yargılama sürecinde değerlendirilecektir ve adil yargılanmanın teminatı altına girmiştir. Dolayısıyla bu belgelerin ve delillerin avukatın sır saklama yükümlülüğüne rağmen el değiştirmesi avukatı mesleğini ifa edemez hale getirecektir. Ayrıca müvekkillerin avukatın b ü r o s u n u n aranabileceğine dair düşüncesi de avukata güveni azaltacak ve savunma özgürlüğünü engelleyecektir.

Zira savunma özgürlüğü istenilen delilin avukata getirilebilmesi imkânını ifade eder.

Kişi büroya delil getirmekten çekinirse savunma hakkı sınırlanmış olacaktır^{1 8 6}. B ü t ü n bu sebeplerden dolayı avukatlar açısından arama tedbiri konusunda özel hükümler öngörülmüştür. Bu hükümlerdeki teminat avukat açısından olduğu kadar onun savunmasını üstlendiği müvekkilinin savunma hakkının korunması açısından da önemlidir. C M K ' da avukatların müvekkillerine ait sırlarına ve savunmaya ilişkin belgelerin bulunmasının olağan olduğu bürolarının aranmasıyla özel hükümler

öngörülmüşken avukatın konutu açısından C M K ' da özel bir düzenleme mevcut

1 8 7

değildir . Avukatların konutları Avukatlık K a n u n u ' n d a dikkate alınmıştır.

C M K ' n ı n 130. maddesinin 1. fıkrası; "Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur." , Avukatlık K a n u n u ' n u n 58. maddesinin 1. fıkrasının ikinci ve ü ç ü n c ü cümleleri ise; "Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz." şeklindedir.

Bu iki düzenlemenin kapsamları farklıdır. Şöyle ki; C M K ' da sadece avukatın bürosunda yapılan arama dikkate alınmışken Avukatlık K a n u n u ' n d a avukatın bürosunun yanında konutu ve üzerindeki aramalar da kapsama dâhildir. C M K ' da kişisel veya görev suçu ayrımı yapılmamışken Avukatlık K a n u n u 58. m a d d e n i n ilk

1 8 6 ÖZBEK, KANBUR, DOĞAN, BACAKSIZ, TEPE; a.g.e. ; s. 3 4 1 .

1 8 7 CENTEL, ZAFER; a.g.e. ; s. 297.

cümlesi dikkate alındığında düzenlemeyi sadece avukatların görev suçları açısından ele almıştır. Bu farklılıklar yanında her iki h ü k ü m d e de avukatların büroları ve konutlarındaki aramaların Cumhuriyet Savcısının gözetiminde baro başkanı veya

1 8 8

görevlendireceği temsilcisinin katılımıyla gerçekleştirileceği düzenlenmiştir1 8 8.

Avukatlık K a n u n u ' n u n 58. maddesinde avukatın konutu için sadece görev suçu açısından özel düzenleme öngörüldüğünden ve C M K ' n ı n 130. maddesinde de avukatların konutları düzenlemeye dâhil edilmediğinden bir avukatın k o n u t u n u n kişisel suçu açısından aranması genel hükümlere tabidir. Ancak avukatın görev suçu için k o n u t u n d a yapılacak arama Avukatlık K a n u n u ' n u n 58. maddesine göre mutlaka H â k i m kararıyla ve Cumhuriyet Savcısının gözetiminde ve baro temsilcisinin katılımıyla gerçekleştirilecektir. Bunlar emredici hükümler olması hasebiyle birinin eksik olması aramayı hukuka aykırı hale getirecek ve elde edilen deliller yargılamada kullanılamayacaktır. Bu düzenlemelere göre Cumhuriyet Savcısı da görev suçu sebebiyle avukatın k o n u t u n d a gecikmesinde sakınca bulunan hal sebebiyle arama emri veremeyecektir.

Avukatların büroları açısından ise C M K ' n ı n 130. maddesi ile Avukatlık K a n u n u ' n u n 58. maddesi koşuttur. Avukatlık K a n u n u avukatın bürosundaki aramayı sadece görev suçu açısından ele almışken C M K kişisel suç ve görev suçu ayrımı yapmadan bir bütün olarak ele almıştır. Dolayısıyla avukatların bürolarında ister görev suçları isterse kişisel suçları sebebiyle arama yapılsın her iki d u r u m d a da mutlaka H â k i m kararı gerekecek ve arama Cumhuriyet Savcısının gözetiminde baro başkanı veya baro temsilcisinin katılımıyla yapılacaktır. Dolayısıyla Cumhuriyet Savcısı bir avukatın bürosuyla ilgili h e m görev suçu h e m de kişisel suçu açısından gecikmesinde sakınca bulunan hal sebebiyle arama emri veremeyecektir.

K U N T E R , Y E N I S E Y , N U H O G L U ; a.g.e. ; s. 1090.

Kısaca özetlemek gerekirse avukatların büroları gerek kişisel suçları ve gerekse de görev suçları bakımından özel düzenlemeye tabi tutulmuşken konutları

189

sadece görev suçları bakımından özel düzenlemeye tabi t u t u l m u ş t u r^{1 8 9}.

H e m C M K ' da hem de Avukatlık K a n u n u ' n d a arama hususunda —müdafi"

yerine —avukat' teriminin kullanılmış olması düzenlemelerin sadece belli bir ceza davası avukatı için değil tüm avukatlar için güvence sağlaması açısından önemlidir^{1 9 0}.

Avukatlık Kanunu, arama açısından bu özel düzenlemeyi görev suçu temelinde yapmış olduğundan suç şüphesi altındaki avukatların büroları ve konutlarının nasıl aranacağı belirlenmiştir. Hâlbuki C M K ' da herhangi bir suç ayrımına yer verilmediği gibi suç şüphesi altındaki avukatlardan da bahsedilmemiştir. Dolayısıyla C M K ' n ı n 130. maddesine göre aranacak avukatlar hem suç şüphesi altındaki avukatlar hem de C M K ' n ı n 117. maddesinde yer alan diğer kişiler kapsamındaki avukatlardır. Örneğin hakkında yakalama kararı bulunan bir kişi avukat bürosundayken bu şahsın yakalanabilmesi için C M K ' n ı n 117. ve 130.

maddelerine uygun olarak arama yapılabilmelidir. Ancak öğretide savunma özgürlüğü ve avukata olan güven düşünceleri sebebiyle b u n u n uygulanmaması gerektiği ileri sürülmüştür1 9 1. Kanımca C M K ' n ı n 130. maddesi şüpheli ve sanık ayrımı içermediğinden böyle bir aramaya olanak sağlamaktadır. Yeter ki şekil kurallarına uyulsun.

Avukatlık K a n u n u ' n u n 58. maddesinde avukatların üzerlerinin aranması ile ilgili de özel bir düzenleme mevcuttur; buna göre ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üstünün aranamayacağı düzenlenmiştir. Bu noktada üst araması yapılan bir yere girmek isteyen bir avukat üzerini bu hükme dayanarak aratmak istemediğinde bu yere de giremeyecektir. Örneğin spor karşılaşmaları ve

AYDIN; a.g.e. ; s. 9 1 .

K U N T E R , Y E N İ S E Y , N U H O Ğ L U ; a.g.e. ; s. 1090.

ÖZBEK, KANBUR, D O Ğ A N , B A C A K S I Z , T E P E ; a.g.e. ; s. 3 4 1 .

miting alanlarında olduğu gibi . Avukatlık K a n u n u ' n u n 58. maddesindeki bu düzenleme adli aramalar açısından öngörüldüğünden önleme aramaları bakımından

193

avukatlar diğer vatandaşlar gibi aranabilir .

Avukatların aranmalarına ilişkin bu özel düzenlemelerde yer alan istisnalar dışında aramanın genel hükümleri avukatlar açısından da uygulama alanı bulacaktır.

Örneğin makul şüphe ve gece vakti arama yapılamaması gibi kurallar aynen avukatlar açısından da uygulanacaktır.

H e m Avukatlık K a n u n u hem de C M K ' da bahsi geçen yazıhane ve büro kavramları Avukatlık K a n u n u ' n a göre belirlenecektir. Bunun için baro başkanlığından bilgi istenebilir. Avukatlık K a n u n u ' n u n 43. maddesine göre her avukatın sadece bir tane bürosu olduğu gibi bu büroyu da mutlaka baroya bildirmelidir. Avukat bürosunu aynı zamanda konutu olarak kullansa da burayı büro

olarak kabul etmek gerekir. Uygulamada belirsizlikler söz konusu olduğunda, örneğin avukat bürosunu yeni taşıdığında ve baroya da henüz durumu bildirmediğinde aranacak yerin fiilen avukatlık bürosu olarak kullanılıp kullanılmadığının tespiti yeterli olacaktır.

H e m C M K ' da hem de Avukatlık K a n u n u ' n d a avukatlarla ilgili yapılacak aramalar için özel işlem tanıkları öngörülmüştür. Bunlar baro başkanları veya görevlendirecekleri baro temsilcisidir. Arama yapılacak yerin bağlı bulunduğu baro başkanı ya bizzat aramada hazır bulunacak ya da baro levhasına kayıtlı bir avukatı temsilcisi olarak aramada hazır edecektir.

Arama sırasında ele geçirilen belgelerin incelenmesi konusuna daha önce değinmiştik1 9 4. C M K ' nın 130. maddesinin ikinci fıkrasına göre arama sonucu el konulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki

AYDIN; a.g.e. ; s. 92.

A K S O Y ; a.g.e. ; s. 116.

Bkz. s. 101 vd.

meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya m a h k e m e d e n istenir. Yetkili hâkim el konulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, el konulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Buna göre aramaya bizzat katılan Cumhuriyet Savcısı söz konusu belgeleri ilk aşamada inceleyemeyecektir. Bu usul postada el koyma için de geçerlidir.

A I H M ' n i n 16.12.1992 tarihli Niemietz/Almanya davasında verdiği kararda özetle; avukatlık bürolarının A l H S ' n i n 8. maddesindeki mesken ve yazışma kavramına dâhil olduğu, avukat bürosundaki arama yasal bir amaçla yapılmış olsa dahi arama emri genel ifadelerle geçiştirilmiş, özel bir arama yöntemi öngörülmemiş ve meslek sırrına ağır bir saldırı oluşturuyorsa yasa dışı kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir^{1 9 5}. Buna göre meslek sırrına saldırı ölçüsüne varan avukat bürosunun aranması savunma görevinin yerine getirilmesini, avukatların meslek onurunu, müvekkilleri ve kamuoyu önündeki durumunu olumsuz yönde etkileyeceğinden bu aramalar mutlaka sıkı şartlara tabi tutulmalıdır. Ceza Muhakemesi sistemimizde yer bu husustaki şartlar yukarıda açıklanmıştır.