Aramanın Zamanı:

Soruşturmanın başlamasından h ü k m ü n verilmesine kadarki her aşamada uygulanabilecek olan arama koruma tedbiri buna ilişkin karar veya emirde belirtilen

süre içerisinde yapılmalıdır. ( C M K ' n ı n 119/1-c ve Arama Yönetmeliği'nin 31/1.

maddeleri) Bu sebeple arama kararı veya emrinde aramanın yapılacağı süre gün ve zaman dilimi olarak mutlaka belirlenmelidir. Örneğin 28.07.2012 tarihinde gündüz vakti saat 14.00 ile 17.00 arasında gibi. Mevzuatta aramanın yerine getirileceği sürenin açıkça belirtilmemesi yerinde olmuştur. Bu her somut olaya göre uygulayıcılar tarafından belirlenecektir. Ancak belirlenecek zaman dilimi aramanın makul bir süre içerisinde yerine getirilmesine olanak verecek nitelikte olmalıdır. 24 saat makul süreye örnek olarak verilebilir. Örneğin 28.07.2012 tarihi saat 10.00'dan itibaren 24 saat içerisinde gündüz vakti gibi. Arama kararının amaca uygun düşmeyecek ve belirsizlik oluşturacak şekilde uzun bir süre içermesi "Demokles'in kılıcı" gibi şüphelinin tepesinde bekletilmesine ve bu da aramaya hâkim olan ilkelerden özellikle hukuk devleti ve dürüst işlem ilkesine aykırı olacaktır^{1 1 4}. Arama

ÖZBEK, KANBUR, D O Ğ A N , B A C A K S I Z , T E P E ; a.g.e. ; s. 350.

kararının sınırlandırılması bu nedene dayanıyor olabileceği gibi aramaya esas olan makul şüphenin kararın verilmesinden sonra uzun bir süre geçmesi d u r u m u n d a ortadan kalkma tehlikesine karşı olarak düzenlenmiş olabilir. Gerçekten de arama tedbiri niteliği itibariyle delillerin ortadan kaybolmaması amacıyla yapıldığından olabilecek en kısa sürede yapılması hem soruşturmanın geleceği hem de aramaya maruz kalacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin en az düzeyde ihlali açısından olumlu olacaktır. Bu bağlamda arama işlemi ile temel hak ve özgürlüklere müdahale edildiğinden aramanın yapılacağı zamanın açıkça gösterilmesi kuralı hukuk devleti ilkesi temelinde de bir gerekliliktir.

Yukarıda verilen örneklerdeki gibi bir zaman dilimi arama kararı veya emrinde belirtilmemiş olsa bile arama hukuka aykırı olmayacaktır. Böyle bir durumda aramayı yapacak kolluk görevlileri işlemi m ü m k ü n olan en kısa sürede, örneğin bir veya iki gün içerisinde yapmaları gerekir^{1 1 5}. Bununla birlikte karar veya emirde süre belirtilmediğinde kolluk görevlilerinin haklı neden olmaksızın arama işlemini örneğin 15 gün gibi uzun bir süre sonra uygulamaları halinde arama hukuka aykırı olacaktır. Bu bahsedildiği şekilde aramanın niteliği ile de bağdaşmamaktadır.

Her ne kadar 24 saat veya belirli bir gün içerisindeki belirli bir zaman diliminin arama işlemi için makul olacağını belirtmişsek de; uygulamada bazen içerisinde aranacak yüzlerce yer olan tersane, şirket binaları gibi yerlerde yapılacak arama işlemlerinin bu gibi kısa sürelerde bitirilmesi imkânsızdır. Dolayısıyla bu gibi aramalarda uzun süreyi haklı gösteren sebepler kararda gerekçelendirilerek örneğin belirli bir tarihten itibaren bir hafta boyunca her gün gündüz vakti şeklinde bir arama kararı verilebilecektir.

AYDIN; a.g.e. ; s. 5 5 .

Aramanın kural olarak gündüz yapılacağına dair C M K ' n ı n 118. maddesi şu şekildedir;

(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.

(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

K a n u n koyucu bireylerin özel hayatları ile mahremiyetin daha üst seviyede olduğu ve kendilerini daha güvende hissettikleri gece vakti arama yapılmasına kural olarak müsaade etmemiştir. Buna göre belirli istisnalar dışında konutta, iş yerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vakti arama y a p ı l a m a z1 1 6.

T C K ' n ı n 6/1-e maddesi uyarınca gece vakti; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat önceye kadar devam eden zaman süresini ifade etmektedir. Bu sürelerin tespiti her türlü güneş ve doğuş vakitlerini gösteren takvimlerden m ü m k ü n olduğu gibi internetteki resmi siteler üzerinden de gerçekleştirilebilir.

G ü n d ü z vakti yapılacak aramanın ilgilinin rızası ile gece vakti yapılabileceği

1 1 7

ileri sürülmüş ise de ; Anayasa ve C M K ' da böyle bir istisna getirilmemişken bu d u r u m u n kıyas yoluyla genişletilmesi suretiyle rızanın gece vakti yapılacak olan aramayı m ü m k ü n kıldığı sonucuna varmak m ü m k ü n değildir. Burada ilgilinin rızasının arama işleminde geçerli olmadığına dair Danıştay kararıyla ilgili açıklamalarımıza atıf yaparak bu hususun gece vakti yapılacak arama için de geçerli

118

olacağını belirtmek isteriz1 1 8.

ÖZBEK, Veli Özer; Ceza M u h a k e m e s i H u k u k u ; A n k a r a 2006; s. 326.

CENTEL, ZAFER; a.g.e. ; s. 338.

Bkz. s. 68, 69.

Aramanın gündüz yapılması demek aramaya gündüz başlanması ve işlemin gündüz tamamlanması demektir. Ancak nitelikli olaylarda arama teferruatlı olmasından dolayı makul sınırı aşmamak ve dürüstlük kuralına aykırı olmamak koşuluyla gündüz başlayan aramaya gece vakti de devam edilebilir1 1 9. Aksi halde gündüz vakti bitirilemeyen arama işlemi sonrası ertesi gün için de tekrar arama kararı almak gerekecek ve bu hem delillerin kaybolma ihtimalini doğuracak hem de aramaya maruz kalan kişinin temel haklarına bir kez daha müdahaleye sebep olacaktır.

Görüldüğü gibi aramanın kural olarak gündüz yapılacağı hususu sadece konut, iş yeri ve kapalı yerler için düzenlenmiştir. Kişilerin üstü ve eşyasında yapılacak arama için böyle bir sınırlama söz konusu değildir.

Aramanın gündüz yapılmasının istisnaları C M K ' n ı n 118. maddesinin 2.

fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre suçüstü ve gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla konut, işyeri ve kapalı yerlerde yapılacak aramalar gece vakti de yapılabilir.

C M K ' n ı n 2/ maddesinde suçüstü hali işlenmekte olan, henüz işlenmiş olan veya fiilin işlenmesinden hemen sonra takip edilerek yakalanan kişi tarafından veya fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kişi tarafından işlenen suçlar olarak tanımlanmıştır. D a h a önce de açıklandığı üzere Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8/d maddesine göre suçüstü hallerinde işin doğası gereği bir arama kararı ve emrine ihtiyaç olmadığı gibi işlem gece vakti de yapılabilecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken husus kolluk görevlisinin tanımı yapılan suçüstü haline bizzat vakıf olması gerektiğidir. Suçüstü halinde yapılacak arama hem suç delillerinin elde edilmesi hem de şüphelinin yakalanması amacına hizmet eder.

YURTCAN, E r d e n e r ; C u m h u r i y e t Savcısının ve C u m h u r i y e t Yargıcının Başvuru Kitabı; Ankara 2007; s.77; POLAT, Halil; T e o r i ve U y g u l a m a d a C u m h u r i y e t Savcısının El Kitabı; A n k a r a 2009; s.

715.

Hukuka uygun şekilde yakalanmış ve gözaltına alınmış olup ta firar eden şüpheliler ile firar eden tutuklu ve hükümlülerin yakalanması amacıyla konut, işyeri ve kapalı yerlerde yapılacak aramalar için de gece vaktinin sona ermesi beklenemez.

Buradaki arama ancak firar eylemi sonrasında söz konusu olabilir. Firar d u r u m u n d a n ayrı olarak kişi hakkındaki yakalama kararının icrası için yapılacak arama mutlaka gündüz vakti olmalıdır. Yukarıda belirtildiği gibi Yönetmeliğin 8/d maddesinde bu durumlarda arama kararı veya emrine de ihtiyaç olmadığı gibi işin doğası gereği arama işlemi gece vakti yapılabilecektir. C M K ' n ı n 90/1. maddesine göre herkes tarafından yakalama yapılabilen durumlarda yakalanan kişinin yetkililere teslim edilmesine kadar geçen sürede kaçması d u r u m u n d a gece vakti arama yapılamayacağı kanısındayım, çünkü burada tutulan kişi henüz yetkili mercilere teslim edilmediğinden yakalanmasının hukuka uygun olduğu da belirsizdir ve teknik olarak firar söz konusu değildir.

Gece vakti konut, işyeri ve kapalı yerlerde arama yapılabilecek istisnaların sonuncusu gecikmesinde sakınca bulunan durumlardır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesine göre derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlinde gecikmesinde sakınca bulunan hal söz konusudur.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluğun veya Savcının Hâkimden karar

1 2 0

almasının beklenemeyeceği acele bir durum söz konusu olduğundan Cumhuriyet Savcısının yazılı emriyle gece vakti konut, işyeri ve kapalı yerlerde arama yapılabilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramıyla ilgili daha önce

1 2 1

yapmış olduğumuz açıklamaları tekrar etmekle yetiniyoruz1 2 1.

Adli aramanın gece vakti yapılabileceği bu istisnalar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 31. maddesinde aynen sayıldıktan sonra maddenin 1.

fıkrasının d bendinde geceleyin herkesin girip çıkabileceği 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet K a n u n u n u n 7. maddesinde sayılan u m u m a açık istirahat ve eğlence

1 2 0 K U N T E R , Y E N İ S E Y , N U H O Ğ L U ; a.g.e. ; s. 1068.

1 2 1 Bkz. s. 46 vd.

yerlerinde de gece vakti adli arama yapılabileceği düzenlenmiştir. C M K ' n ı n 118.

maddesinde böyle bir istisna söz konusu değilken yönetmelik ile bu hususun düzenlenmiş olması gene yerinde bir uygulama olmamıştır. Yönetmeliğin aynı maddesinin 2. fıkrasında aramanın amacını tehlikeye sokan acil bir durum yoksa aramanın gündüz vakti yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Bu hüküm aramanın gece vakti yapılabileceği istisnai durumları düzenleyen C M K 118. maddeden t a m a m e n farklı bir yorum ile gece vakti arama yapılabilecek halleri genişletebilecek muğlâk bir ifade içermektedir. C M K ' n ı n 118. maddesinde gece vakti arama yapılacak haller tek tek sayılmışken aramanın amacını tehlikeye düşürecek durumların göz önünde bulundurulması gerekmemektedir. Kişi hak ve özgürlüklerini sınırlayan kanun hükümlerinin bu şekilde yönetmelikle genişletici yoruma tabi tutulması m ü m k ü n

122

değildir^{1 2 2}. Normlar hiyerarşisinde kanunların altında ve onlara uygun olmak zorunda olan yönetmelik ile istisnai bir durumun bu şekilde genişletilmesi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla bu husustaki daha önceki eleştirilerimiz de dikkate alınarak düzenlemenin kanuna uygun hale getirilmesi veya kanunlaştırılması gerektiği kanaatimizi bir kez daha dile getiriyoruz.