Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Tekliflerin götürü bedel üzerinden alındığı ihalede, sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde yer alan, hak edişlerin, belediyenin maddi imkanları doğrultusunda 90 (doksan) takvim günü içerisinde ödeneceğine ilişkin düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırı olduğu yönünde idareye yapmış oldukları şikâyet başvurusuna ilişkin olarak, işin süresi, ülkenin ekonomik durumu ve belediyenin yapmış olduğu yatırımlar gibi hususların gözetilmesi suretiyle, ödemeler bakımından yaşanabilecek gecikmelerin önceden bildirilmesi amacıyla sözleşme tasarısında söz konusu düzenlemeye yer verildiğinin belirtildiği, bu durumun, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan, sözleşme uygulamasında tarafların eşitliğine ilişkin ilkeye aykırılık teşkil ettiği,
2) Fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayılara ait toplamın idari şartnamenin 46 ncı maddesine göre 1.00, sözleşme tasarısının 7 nci maddesine göre ise 1.002 olduğu, bu çelişki için idareye yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin olarak, sözleşme tasarısında, amortisman ağırlık oranını temsil eden d katsayısının, 0.130 yerine sehven 0.132 şeklinde yazıldığının belirtildiği ancak bu durumun işin gerçekleştirilmesini etkileyeceği dikkate alındığında, zeyilname düzenlenmeden ihalenin
gerçekleştirilmesinin yerinde olmadığı,
3) Teknik şartnamenin 2 nci maddesinde; “İdare, yükleniciye Fen faaliyetlerini sürdürebilmesi için, uygun bulacağı bir alanı 1.250,00 (Bin İki Yüz Elli ) TL karşılığında tahsis edecektir.”düzenlemesine yer verildiği, tekliflerin oluşturulmasında, belirtilen tutarın aylık, yıllık ya da işin süresi boyunca mı olacağına ilişkin belirsizliğe yönelik şikâyetlerine, idarenin ihale tarihinden sonra bildirdiği cevabı ile, söz konusu sürenin aylık olarak esas alınacağının belirtildiği, bu durumun, ihalede tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını ve aşırı düşük tekliflerin açıklanmasını güçleştirdiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinde; “…Sözleşme bedeli Seydişehir Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğünce aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir. Hakediş raporları bu sözleşmenin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintilerde yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakediş raporları idarece onaylandıktan sonra 30 (otuz) gün içerisinde tahakkuka bağlanarak belediyenin maddi imkânları doğrultusunda 90 (Doksan) takvim gün içerisinde ödenir.” düzenlemesinin yer aldığı
görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinde; “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
…
Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.
…
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir.
Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.
2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;
Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin
tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır…” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan hüküm çerçevesinde, işin ifası sırasında yükleniciye, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümlerine göre ödeme yapılacağı dikkate alındığında, ihaleye ilişkin sözleşme tasarısında, mevzuatta öngörülen sürenin idarece aşılmasına olanak tanıyan bir düzenlemeye ve yetkiye yer verilmesinin uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ilişkin sözleşme tasarısının 8.2 nci maddesinde; “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı, 4) Birim fiyat tarifleri (varsa), 5) Özel Teknik Şartname (varsa), 6) Teknik Şartname,
7) Açıklamalar (varsa)” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında
Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 7 nci maddesinde, a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. İhaleye ilişkin idari şartnamenin 46 ncı maddesine göre, sabit katsayıların toplamının 1’e eşit olduğu ve d katsayısının 0.130 şeklinde belirlendiği, sözleşme tasarısının 7 nci maddesine göre, sabit katsayıların toplamının 1.002’ye eşit olduğu ve d katsayısının 0.132 şeklinde belirlendiği görülmüştür. Belirtilen hususlar çerçevesinde, idari şartname düzenlemesinin dikkate alınmasının gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3 ) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:
Şikâyete konu düzenlemeye ilişkin olarak, ihale sürecinde yapılan başka bir itirazen şikâyet başvurusu kapsamında, Kamu İhale Kurulunun 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.III-723 sayılı kararı ile; “…teklif fiyata dahil bir masraf kaleminin yalnızca teknik şartnamede yer almasının tekliflerin oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği, ancak, bu durumda, söz konusu düzenlemenin de tereddütten uzak, kesin bir şekilde yapılmasının zorunlu olduğu anlaşıldığından, işin süresinin 30 ay olduğu ihalede, teknik şartnamenin ilgili maddesinde yer alan mevcut düzenlemeye göre, ihaleye katılacak olanlara, 1.250,00 TL’nin aylık olarak ya da işin süresi boyunca mı öngörüleceği hususunun açıklanmamasının, tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir şekilde oluşturulmasına etki edecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.” denilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, başvuruya konu ihale, Kamu İhale Kurulunun 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.III-723 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte incelemeye konu ihale, Kurulun 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.III-723 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi.
Kazım ÖZKAN Başkan V.
II. Başkan Bahattin IŞIK
Kurul Üyesi
Hakan GÜNAL Kurul Üyesi
Adem KAMALI Kurul Üyesi
Abdullah DÜNDAR Kurul Üyesi
Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi
Toplantı No : 2013/062
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 23.09.2013
Karar No : 2013/UH.II-3718
Şikayetçi:
Kahraman Gıda San.Tic.Taah. Ve Paz.Ltd.Şti., İSMET PAŞA MAH. HÜKÜMET CAD. MERKEZ APT.
B BLOK KAT:5 NO:29/B KAHRAMANMARAŞ
İhaleyi Yapan Daire:
Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma Ve Uygulama Merkez Müdürlüğü, Araştırma Hastanesi Üniversite Kampusü 25240 ERZURUM
Başvuru Tarih ve Sayısı:
02.09.2013 / 28133
Başvuruya Konu İhale:
2013/94788 İhale Kayıt Numaralı "2014-2015 Mali Yılları Temizlik Hizmeti" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğütarafından 20.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014-2015 Mali Yılları Temizlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Kahraman Gıda San. Tic. Taah. ve Paz. Ltd. Şti.nin 12.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.09.2013 tarih ve 28133 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/3146 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin İzin ve Tatiller kısmında bulunan "Ancak uygulama esnasında sağlık problemleri nedeni ile veya mazeret izni nedeni ile en fazla %3 oranına kadar iş eksilişi (her grubun iş eksilişi, o kısımdaki işçi sayısı üzerinden yapılacaktır.) yapılabilecektir. Bu durumda çalışan personelin ücretleri gelmedikleri gün sayısı kadar yani ilgili ayın gün sayısı ile
çarpılarak toplam yevmiye bulunup, en fazla %3 oranında eksik çalışılan günün bedeli o ayın hakedişinden kesilecektir." düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, izin kullanan işçilerin fiilen işçi sayısına dahil edileceği ve yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının ta lep edilmeyeceği, idarenin çalıştırılması istenilen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemesi gerektiği, söz konusu personele ücret ödenmesinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile teminat altına alındığı, söz konusu ücretin ödenmesinden yüklenicinin sorumlu olduğu, yüklenicinin ek mali külfet ile
karşılaşmasına neden olabileceği, izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil edileceği hususun Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesindeki açıklamalarda da yer aldığı,
2) Teknik Şartname’nin 9 uncu maddesinde yüklenicinin ihalede belirtilen sarf malzemelerinin
%20'sini iş başladığı tarihte teslim edeceğinin belirtildiği, bu düzenlemenin İdari Şartname’de belirtilen ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri dışında ikinci bir yeterlik şartı gerektirdiği, ihaleye katılımı zorlaştırdığı,
3) Teknik Şartname’nin "Şarnamenin Süresi ve Kapsamı" başlıklı kısmında görev yaptığı servis ve laboratuvarda doktor, servis sorumlusu hemşiresi ve ilgili birim yetkilileri tarafından verilen görevlerin yapılmasının ihalenin kapsamında olduğu, bizzat hasta bakımı ve hemşirelik
hizmetleri ile ilgili olmamak üzere görev yaptığı servis ve laboratuvarlarda doktor, servis sorumlu hemşiresi ve ilgili birim yetkilileri tarafından verilen görevleri eksiksiz yapmanın belirtilen düzenlemeler uyarınca verilecek işlerin aksamasına neden olabileceği, mevzuata aykırı olduğu,
4) Teknik Şartname’de yer alan iş kıyafetlerinde yer alması istenilen nakış sistemleri ve işlenmiş tanıtım işaretlerinin maliyetinin tespitinin zor olduğu, teklif bedellerinin oluşturulması ve karşılaştırılması olanağını ortadan kaldırdığı,
5) Teknik Şartname’de yüklenici tüm personelin Hepatit B surface antijeni, HBs antikoru ve Hepatit C antikoru testlerini yaptırmakla yükümlüdür düzenlemesinin bulunduğu, buna ilişkin giderin %3 oranındaki sözleşme giderleri kapsamında da değerlendirilemeyeceği, ihaleye katılımı engellediği,
6) Teknik Şartname’de 500.000 adet çöp taşıma poşetinin istenildiğinin belirtildiği, poşetlerin onluk paketler halinde teslim edilmesi gerektiği, 500.000 adedin paket sayısı ya da poşet sayısı olup olmadığı hakkında tereddüde düşüldüğü, bu hususun ihaleye katılımı engellediği,
7) İdari Şartname’de istihdam edilecek personelin tamamının işin süresi olan 2 yıl boyunca resmi ve dini bayram günlerinin tamamında çalışacağının belirtildiği, hizmetin kesintisiz olarak gerçekleştirilmesine ilişkin herhangi bir organizasyon ve planlamanın idare tarafından
yapılmadığı, bunun yükleniciye bırakıldığı, yüklenici tarafından yapılacak planlamanın hizmetin normlarına uygun olmayacağının ihale öncesinde öngörülmesinin mümkün olmadığı, hizmetin ifası sırasında hukuki yönden zor durumlarla karşılaşılmasına sebebiyet verebileceği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde,
“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.
Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”,
“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde,
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik o larak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale
dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış