Başarılı ve Başarısız Söz Eylemler

As consequências da falta ou insuficiência da atividade de planejamento são as mais desastrosas para o interesse público. Todo e qualquer planejamento da função administrativa tem esteio no princípio da legalidade, logo, a sua infringência constitui ilegalidade. A ausência de planos que exigem aprovação por lei, como o plano orçamentário, por exemplo, viola o art. 167, I e II, da Constituição Federal. As despesas realizadas sem previsão orçamentária são consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público: a realização de despesas demanda a observância de uma pauta de pressupostos rigorosa (arts. 15 e 16, da LRF) e configura crime “ordenar despesa não autorizada por lei” (art. 359-D, CP). Os atos do Presidente da República que atentem contra o planejamento orçamentário são considerados crimes de responsabilidade (art. 85, VI, da CF/88), conduta tipificada, também, como improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92, art. 10, IX).

A Constituição diz que, para cidades com mais de vinte mil habitantes, a aprovação do plano diretor é obrigatória (art. 182, § 1º). Nesta esteira, determina, o Estatuto da Cidade, que a sua não elaboração, no prazo que fixa, constitui improbidade administrativa (arts. 49, 50 e 52).283 284 O particular que constrói uma

282 _{Afonso Gomes Aguiar conceitua: “Transposição é o instrumento de que se serve a administração pública}

para movimentar recursos orçamentários de um para outro Programa de Trabalho; Transferência é a forma de que dispõe o administrador para movimentar recursos orçamentários de uma para outra Atividade integrante do mesmo Programa de Trabalho; e Remanejamento é a via pela qual o administrador redistribui os recursos orçamentários do órgão que foi extinto, para relocá-los em favor dos demais órgãos, ou para atender as despesas com o pagamento do servidor público removido de um Quadro de Pessoal de um órgão para um de outro órgão.” (AGUIAR, Afonso Gomes. Direito financeiro – Lei n. 4.32: Comentada ao alcance de todos. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 35-36).

283 _{A jurisprudência ainda é escassa sobre a matéria, mas não tem aplicado com rigor o comando da Lei} 10.527/2001: TJMG: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - REVISÃO DO PLANO DIRETOR - MUNICÍPIO DE PATROCÍNIO - PRAZO - LEI N.º 11.673/2008 - PRORROGAÇÃO PRAZO - APLICABILIDADE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. A alteração na redação do art. 50 da Lei n.º 10.257/01, que prorrogou o prazo para apresentação e aprovação do Plano Diretor para 30 de junho de 2008, retroagiu seus efeitos desde 10 de outubro de 2006, não havendo que se falar em improbidade administrativa dos ex-alcaides de Patrocínio-MG,

vez que, no momento da propositura da demanda, o prazo para cumprimento do §3º, do art. 40, do Estatuto da Cidade ainda não havia se expirado” (Proc n. 1.0481.07.071207-2/002(1), Relª. Desª Teresa Cristina da Cunha Peixoto, DJ 09/09/2009); TJMG: “ADMINISTRATIVO - PROCESSO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO - CASSAÇÃO DE PREFEITO - DENÚNCIA - MOTIVO - PLANO DIRETOR - OMISSÃO - JUSTIFICATIVA - ORDEM CONCEDIDA. Por se tratar o processo político-administrativo de caráter punitivo, deve, por isso mesmo, estar sujeito aos rigores formais do DL nº 201/67, tornando possível o controle pelo Poder Judiciário não só da regularidade do procedimento, mas também a existência dos motivos que levaram os Vereadores a instaurar esse processo, visando a cassação de mandato do Prefeito. Revela-se ilegal e abusiva a instauração de processo político-administrativo visando a cassação do mandato eletivo de Prefeito Municipal, baseada em denúncia desprovida de prova dos motivos que levaram o Chefe do Executivo a não elaborar, no prazo legal, o plano diretor, ainda mais quando se constata que referida omissão conta com plausível justificação, sendo uma delas provocadas pela própria Câmara” (Proc. n. 1.0000.08.471421-1/000(1), Rel. Des. Edilson Fernandes, DJ 29/07/2008). Disponível no site: www.tjmg.gov.br, acesso em 10-03-2010.

284 _{Decisão do TJRJ considerando grave, chegando a invocar a LIA, a violação de planejamento urbanístico:}

TJRJ: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. TRANSFORMAÇÃO DE PRAÇA PÚBLICA EM RUA PARTICULAR. INEXISTÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, SOBRETUDO O "ESTATUTO DA CIDADE". LEGITIMIDADE PASSIVA DE TODOS AQUELES QUE TIVEREM DADO OPORTUNIDADE À LESÃO, E CONTRA OS SEUS BENEFICIÁRIOS DIRETOS. PRIVATIZAÇÃO DE PRAÇA PÚBLICA. ATO QUE AFRONTANDO A LEI CARACTERIZA, EM TESE, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVIMENTO AO RECURSO, ABRINDO-SE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANALISAR SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE ATO DE IMPROBIDADE. I - Nos termos do art. 6° da Lei n° 4.717, de 29 de junho de 1965, a ação popular será proposta contra as pessoas públicas ou privadas que tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os seus beneficiários diretos. Beneficiária da privatização do bem público de uso comum do povo, a incorporadora e construtora licenciada pela Coordenadoria de Licenciamento e Fiscalização Urbanística da Secretaria Municipal de Urbanismo da Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro é parte legítima para responder pela lesão ao bem público; II - O art. 385 da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro dispõe que "a transformação de uso ou qualquer outra medida que signifique perda parcial ou total de áreas públicas destinadas ao desporto e ao lazer não poderão ser efetivadas sem aprovação da Câmara Municipal, através do voto favorável de dois terços dos seus membros, com base em pareceres dos órgãos técnicos da administração municipal e ouvidos os representantes das comunidades diretamente interessadas, organizadas em forma de associações de moradores e grupos comunitários", norma que à semelhança do Estatuto da Cidade, não foi observada; III - A transformação de área de lazer (praça) em propriedade particular, diante da estranha omissão do Poder Público, enseja o acolhimento da ação popular, um dos instrumentos do Estado Democrático de Direito colocados à disposição do cidadão para exercer a função que por dever constitucional e institucional deveria ser exercida por aqueles que detêm o mandato que lhes foi outorgado pelo povo e o traem; IV- Apreciando a matéria como se não existissem a Constituição Federal, o Código Civil, a Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro e o Estatuto da Cidade, "a sentença", ainda que involuntariamente, "privilegiou o interesse particular em detrimento do interesse público, privatizando uma praça pública", negando "vigência aos arts. 5º, XXIII, 182 e 183, § 3°, todos da Constituição Federal, ao deixar privatizar bem público, para nele construir via de acesso a imóvel com testada para Rua do Catete", não atentando para "o art. 100 do Código Civil, deixando que parte do bem público de uso comum do povo fosse privatizada ao arrepio da lei e por ato ilegal do Município, a quem incumbe promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso e da ocupação do solo urbano, conforme determina o disposto no art. 30, inciso VIII, da Constituição Federal. O Município concedeu a licença para a construção do imóvel comercial e firmou o termo de cooperação para o melhoramento da praça, mas se omitiu na fiscalização das obras, deixando que as primeiras rés esbulhassem o patrimônio público"; V - Dispõe o art. 10, I, da Lei n° 8.429192, que constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial ou dilapidação dos bens públicos, e notadamente facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens integrantes do acervo patrimonial das entidades nela mencionadas, ao tempo em que o seu inciso X caracteriza como ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, "agir negligentemente na (.) conservação do patrimônio público"; VI - Por outro lado, seu art. 11, I, define como ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de legalidade, e notadamente praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; VII - Indícios veementes de, no mínimo, negligência na conservação do patrimônio público por parte da autoridade municipal que, simplesmente, ignorou a Lei Orgânica do Município; VIII - Provimento ao recurso, abrindo-se vista ao Ministério Público a fim de que se pronuncie sobre o aspecto da improbidade administrativa. Vencido O Des. Fernando Fernandy Fernandes.” (Proc. n. 2007.001.52196, Rel. Des. Ademir Pimentel, j. 10/12/2008). Disponível no site: www.tjrj.jus.br, acesso em 10-03-2010.

obra, sem licença prévia do poder público, pode ter a construção embargada ou até mesmo demolida, de acordo com a gravidade da falta ou inadequação da mesma em relação ao plano urbanístico municipal. É vedado vender ou prometer vender parcela de loteamento ou desmembramento não registrado e sua prática sem autorização do órgão público competente constitui crime (arts. 37 e 52, da Lei 6.766/79).

O procedimento de contratação administrativa tem quatro etapas distintas: 1) planejamento; 2) licitação e/ou contratação direta; 3) celebração do contrato; e 4) execução do contrato.285 A falta de planejamento no referido processo “implica a nulidade dos atos” e dos “contratos realizados” e a “responsabilidade de quem lhes tenha dado causa” (art. 7º, § 6º, Lei n. 8.666/93). Trata-se de vício insanável, que não pode ser convalidado.286 _{O Tribunal de Contas da União (TCU) tem}

jurisprudência sedimentada segundo a qual projeto básico é item obrigatório em processo de licitação, com descrição pormenorizada do objeto, dos custos, do pagamento e da fiscalização, fundado em estudo técnico atualizado.287

A lei dá enorme importância à fase de planejamento no processo de contratação e não poderia mesmo ser diferente. Obriga ao planejamento, veda a

285 _{Adotamos aqui a posição de Antônio Carlos Cintra do Amaral, que faz esta divisão: “Há o processo de} contratação, que abrange quatro etapas: (a) o planejamento; (b) a licitação; (c) a formação do vínculo contratual; e (d) a execução do contrato.” Para quem o planejamento “antecede a abertura da licitação. Dele resulta o edital, cuja divulgação dá início ao procedimento licitatório” (AMARAL, Antônio Carlos Cintra do Concessão de serviço público. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 48 e 52). Com a ressalva de que incluímos a contratação direta na segunda fase, pois o processo pode seguir o rito da licitação ou direta, conforme o caso. O procedimento licitatório adverte Marçal Justen Filho, “se inicia muito antes da divulgação ao público do ato convocatório”, a validade deste “depende da observância de uma série de atividades e requisitos, cuja produção e preenchimento se verificam no âmbito interno da atividade administrativa do Estado”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 202).

286 _{Considerando nulo processo licitatório sem ou com projeto básico viciado: TRF 1ª Região – REO} 9501146561, Relª Desª Monica Neves Aguiar Castro, DJ 13-12-1999; TRF 1ª Região, Ac. 200034000389003, Relª Desª Maria Maura Martins Moraes Tayer, DJ 21/08/2009; TJMG – Proc. n. 1.0521.01.015218-4\001(1), Relª Desª Heloisa Combat, DJ 15/08/2008; TJSP – Ac. 414.026.5/o-001, Rel. Des. José Santana, j. 29/04/2009; TRF 4ª Região, AC 200671010038018, Rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E 04/11/2009; TJRJ – Proc. n. 2008.002.16012, Rel. Des. Sergio Cavalieri Filho, j. 10/09/2008; TJRJ – Proc. 2006.002.07594, Rel. Des. Roberto Wider, j. 19/09/2006.

287 _{Julgados do TCU que decidiram pela obrigatoriedade de projeto básico: AC-1757-33/08-P, Rel. Min.} Ubiratan Aguiar, s. 20/08/08; AC-1542-33/07-P, Rel. Min. Augusto Nardes, s. 08/08/07; AC-2461-49/07-P, Rel. Min. Benjamin Zymler, s. 21/11/07; AC-0220-07/07-P, Rel. Min. Benjamin Zymler, s. 28/02/07; AC- 2640-51/07-P, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, s. 05/12/07; AC-2689-50/08-P, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, s. 26/11/08; AC-1013-22/07-P, Rel. Min. Guilherme Palmeira, s. 30/05/07; AC-2561-47/04-2, Rel. Min. Benjamin Zymler, s. 08/12/04; AC-1461-38/03-P, Rel. Des. Augusto Sherman Cavalcanti, s. 01/10/03; AC-0637-17/04-P, Rel. Min. Humberto Guimarães Souto, s. 26/05/04; AC-2483-46/08-P, Rel. Min. André Luís de Carvalho, s. 05/11/08; AC-0628-12/08-P, Rel. Min. Guilherme Palmeira, s. 16/04/08; AC-2458- 32/07-2, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, s. 11/09/07.

contratação sem planejamento, considera os atos e contratos realizados sem planejamento nulos e, por fim, responsabiliza quem não planejar a contratação.

As consequências da falta de planejamento são inúmeras e não podem ser aqui abordadas exaustivamente. Nos casos em que o planejamento é traçado em um procedimento legal como norma de conduta – por exemplo, a Lei 11.445/2007, que no seu art. 19, traça todo um rito a ser seguido –, sua violação configura ilegalidade. No caso da lei orçamentária, em que a Administração Pública não executa uma obra prevista, mas também não desvia a dotação ali consignada, por ser norma de mera autorização, em regra o ato assim praticado não se tem considerado ilegal, desde que não se cuide de serviço de educação ou saúde, cujos limites mínimos constitucionais a serem atingidos deve ser alcançados (arts. 198, § e 212). Não obstante, a jurisprudência dá sinais de evolução, ao determinar que o Poder Público institua programas previstos na Carta Magna, sob o fundamento de que a omissão configura inconstitucionalidade por inércia. Não se tem admitido, assim, a invocação de discricionariedade da Administração Pública, para implementação ou não do programa com previsão constitucional, segundo juízo de conveniência e oportunidade, e nem o argumento de reserva do possível, sob pena comprometer o “núcleo básico que qualifica o mínimo existencial”, pois tais “normas têm caráter cogente e vinculante”, que veiculam diretrizes de políticas públicas, com “plena legitimidade jurídica do controle das omissões estatais pelo Poder Judiciário”, para determinar a instituição de tais programas. Chega-se mesmo a considerar a omissão dolosa.288

288 _{Decidiu recentemente o STF, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, em decisão monocrática:} “EMENTA: CRIANÇAS E ADOLESCENTES VÍTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAÇÃO SEXUAL. DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA E À JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO. PROGRAMA SENTINELA–PROJETO ACORDE. INEXECUÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AÇÃO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGÊNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAÇÃO, COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DO CONTROLE DAS OMISSÕES ESTATAIS PELO PODER JUDICIÁRIO. A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES

INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM

A Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92 (LIA) –, no seu art. 11, tipifica como improbidade a violação ao princípio da legalidade, o que não pode ser levado ao pé da letra, sob pena de tipificar como tal todo e qualquer ato ilegal, independe da intensidade e gravidade de cada caso, o que levaria a considerar como ímprobo todo ato praticado sem planejamento. José Roberto Pimenta Oliveira, ao comentar este dispositivo da LIA, sustenta que “conduta ímproba não se equipara a conduta ilegal no bojo da atividade pública”, assim como não “é sinônimo de conduta contrária a quaisquer princípios jurídicos”. Demanda uma “nota de tipificação material específica ou sobressalente”: o art. 11 “tem como bens jurídicos fundamentais a lealdade às instituições e a imparcialidade”, está “centrado na descrição de atos ilegais que agridem referidos bens jurídicos”. A ilegalidade se “torna valor ético-jurídico protegido pela norma sancionatória, não de forma isolada”, mas “acompanhada da marca e do coeficiente de reprovação originado no art. 37, § 4º, da Lei Fundamental”. Os tipos do art. 11 “são tipos de dano, e não de perigo”, cuja consumação como atos ímprobos exige “a ocorrência da lesão efetiva do bem jurídico”, como condutas “ilícitas agressoras à lealdade e à imparcialidade.”289

POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219- -1220). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO.” [...] “O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições

constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela

um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República. Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.” [...] “O desprestígio da Constituição - por inércia de órgãos

meramente constituídos - representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete

inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental

do Estado.” [...] “Em tema de implementação de políticas governamentais, previstas e determinadas no texto

constitucional, notadamente nas áreas de educação infantil (RTJ 199/1219-1220) e de saúde pública (RTJ

174/687 – RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decisões que neutralizam os

efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em situações nas quais a omissão

do Poder Público representava um inaceitável insulto a direitos básicos assegurados pela própria Constituição

da República, mas cujo exercício estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal. [...] O caráter programático da regra inscrita no art. 227 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – impõe o reconhecimento de que as normas constitucionais veiculadoras de um programa de ação revestem-se de eficácia jurídica e dispõem de caráter cogente.” Destaques no original (Disponível no site: www.stf.jus.gov, acesso em 25/03/2010).

289 _{OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional, Belo}