6. MUHAYYERLİKLERİN SEMENE ETKİSİ
6.2. Ayıp Muhayyerliği
Ayıp muhayyerliği daha çok mebî‘de söz konusu olmakla birlikte semenin misli veya kıyemî mallardan olması durumunda ayıp söz konusu olabileceği, para olduğunda ise paranın sahte çıkması, söylenen özellikte olmaması gibi durumlar oluşabilmektedir. Bununla birlikte Hanefiler semenin ayıbı konusunda diğer mezheplerden ayrılmıştır. Hanefi mezhebinin ayıp konusundaki temel görüşüne göre semende bir ayıp söz konusu olursa akit ya iptal edilir ya da ayıplı olarak kabul edilerek devam edilir. Semende ayıp oranında bir indirim talep edilemez. Fakat iki tarafın rızası olması neticesinde herhangi bir indirim talebi olursa bu yapılacak indirim semenin miktarını düzeltme değil yeni bir işlem mahiyetinde olmaktadır. Bu yapılan yeni anlaşma da sulh muhayyerliği kapsamında değerlendirilmiştir.477
Fakat Şafii ve Malikilerin çoğunluğuna ve Hanbelilere göre semende de mebî‘de de ayıp miktarını düşürme veya akdi feshetme hakkı vardır. Malikiler ayıbın semenin değerini aşırı derecede düşürmesi halinde semeni olduğu gibi kabul etme veya akdi feshetme muhayyerliğinin olacağını söyleyerek Hanefilere yaklaşmaktadır.478
Ayıp muhayyerliğinin gerçekleşebilmesi için müşterinin daha önce ayıbı görmemiş olması ve ayıbın teslimden önce oluşmuş olması gerekir. Ayrıca ayıbın akit
475 Tağrirdeki ısrarın pratikteki kazanımları için bk. İbn Âbidîn, Mecmuâtu Resâil-i İbn Âbidîn, Dâru
İhyai't-Türasi'l-Arabi, y.y. t.y., II/69-78.
476 Bardakoğlu, “Gabn”, DİA, XIII/273. 477 el-Usmânî, Fıkhu’l-Buyû‘, II/854.
feshedilmeden yok olmaması gerekir.479 Ayıp muhayyerliğiyle ilgili görüşlerden biri de bir ayıbın varlığı kabul edilerek alınan bir malda Hanefilere göre ayıp muhayyerliği cari olmamaktadır. Sonradan başka kusurlarda çıksa muhayyerlik hakkı yine olmayacaktır. Ebû Yusuf’a atfedilen bu görüşe göre müşteri ayıbı kabul etmesi sebebiyle aslında bütün ayıplara razı olmuş sayıldığı için bâyi‘e rücu‘ edemez denilmiştir. Bu anlayışın temelinde ayıp muhayyerliğinin akdin aslında var olan bir akli muhayyerlik olduğu, aksi konuşulmadıkça varlığı kabul edilecek olup baştan ayıptan mesul olmamanın şart koşulması ile kalkacak olduğu anlayışı yer almaktadır.480 Şafiilere göre bu şarta rağmen müşterinin malı geri verme hakkı devam eder.481
Akit kurulurken üzerinde konuşulmuş özellikler bulunması akde zarar vermezken konuşulan özelliklerin yer almaması sebebiyle ayıplı kabul edilerek rücu’ hakkı gündeme gelir. Kalitesi veya sahip olduğu özellikler içinin açılmasıyla bilinebilecek türden mallar mebî‘ olarak verilmişse içi açıldığında söylenilen kalitede olmaması sebebiyle müşteriye ayıp muhayyerliğini kullanma hakkı verir. Ceviz ve yumurta gibi gıda maddeleri buna örnek verilebilir. Bu tarz mallarda kusurlu sayılabilmesi için %1 veya 2 gibi bir sınır koyulmuştur. %2’den daha fazla bir ayıp varsa muhayyerlik hakkının doğacağı söylenmiştir.482 Bu tarz mallar semen olarak verilmişse ayıplı semenin yerine başka bir semen verilerek akit devam eder. Çünkü semen tayin edilmekle belirli hale gelmeyen bedeldir.
Eğer kişi kusurlu mebî‘i değişikliğe uğrattıktan sonra ayıbı görse yine muhayyerlik hakkı bulunur. Fakat muhayyerlik hakkını kullanırken semenden ayıplı oranı düşürme şeklinde bir hakka sahip değildir. Değişikliğe uğrattığı mebî‘in değişimden doğan hasarını mebî‘in fiyatından düşer ve daha sonra geriye kalan miktarı bâyi‘den isteyerek mebî‘i bâyi‘e geri verir.483
479 Kisbet, İslam Hukukunda Tüketicinin Korunması, Ana Basın Yay., İstanbul 2015, s.83,84; Apaydın,
“Muhayyerlik” DİA, XXXI/29.
480 Merğınânî, Hidâye, III/970; İbn Âbidîn, Reddü’l Muhtâr, VII/220. 481 Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II/440.
482 Merğınânî, Hidaye, III/965,966.
Semen teslim edilmeden piyasadan kalkacak olursa fakihlerin kesad anlayışları doğrultusunda bir ayıp muhayyerliği oluşur. Buna göre Ebû Yusuf ya akdin feshedileceğini ya da semenin akit anındaki kıymetinin semen olarak verileceğini söyler. İmam Muhammed’e göre ise akit feshedilmezse semenin tedavülden kalkmadan önceki son andaki kıymeti verilmelidir.484Ayıp muhayyerliği açısından semenin değerinin yükselmesi sebebiyle müşteri muhayyer hale gelirken değer düşüklüğü oluşması sebebiyle bâyi‘ akdi feshetme veya devam ettirme konusunda muhayyer hale gelir denilmiştir.485
Hanefîlere göre ayıp muhayyerliğinin herhangi bir geçerlilik zamanı yoktur. Ayıp ne zaman görülecek olursa o zamana kadar geçerliliği sürmektedir. Eğer ayıplı bir malın kusuruna bir kısmı tüketildikten sonra muttali’ olunursa Ebû Hanîfe’ye göre rücu’ hakkı düşerken İmameyn’e göre tüketilen kısmın bedeli düşüldükten sonra geri kalan kısım bâyi‘e ödettirilir.486 Hanbelîler de bu konuda Ebû Hanîfe’ye yakın bir görüşe sahiptir.487 Şâfiîlere göre ise bu hakkı hemen kullanmalıdır.488
6.3. Kemmiyet Muhayyerliği
Kemmiyet muhayyerliği doğrudan semenle alakalı olan bir muhayyerlik çeşididir. Semen kendisine işaret edilmesi ile akitte bedel olabildiği için işaret edilmiş fakat sayılmamış, tam anlamı ile görülmemiş bir semende kemmiyet muhayyerliği oluşmaktadır. Buna göre sayılmamış veya daha önce tam manasıyla rü’yetin gerçekleşmemiş olduğu durumlarda satıcı semeni aldığında veya saydığında akdi feshetme veya semeni kabul etme muhayyerliğine sahip olur. Buna klasikte kemmiyet muhayyerliği denilmiştir.489
Bu muhayyerlik ile miktar sebebiyle semende oluşacak cehalet arasında küçük bir fark bulunmaktadır. Bu fark ise semenin akit meclisinde hazır bulunmuş olmasıdır. Eğer semen mecliste yokken yani kendisine işaret edilme ihtimali yoksa bu durumda semende miktar söylenmediği takdirde akit cehalet sebebiyle fasit olacaktır. Çünkü
484 Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, V/3566; Kelebek, Ebû Yusuf’un İslam Borçlar Hukukundaki Yeri, s.66. 485 Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, V/3565,3566.
486 Kelebek, Ebû Yusuf’un İslam Borçlar Hukukundaki Yeri, s.64. 487 Şahin, Akitlerde Muhayyerlik Teorisi, s.137.
488 Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II/447.
burada niza’ın oluşma ihtimali yüksektir. Fakat akit meclisinde bulunan ve kendisine daha önce işaret edilmiş bir semenden söz edilirse burada semen cehaletten ayrılarak muhayyerlik kısmına geçmiş olmaktadır. Akit meclisinde satıcıya gösterilen bir kese altının semen olarak verileceği söylenmiş olsa akit tamamlandıktan sonra kesenin bir kısmının boş olduğu görülürse veya kesedeki yüz altın denilmesine rağmen doksan dokuz altın çıksa bu şartlarda satıcı muhayyerdir.490