Analık hali; hamilelik, doğum ve lohusalık (emzikli olma) olmak üzere üç evreden oluşmaktadır. Hamilelik, çocuğun ana rahmine düşmesinden doğum anına kadar geçen evreyi ifade eder. Doğum ise, çocuğun bedensel olarak ana rahmini terk etmesi halidir. Burada çocuğun sağ veya ölü olması yahut kendiliğinden ya da tıbbi
müdahale ile olması doğum olgusunu değiştirmez. Lohusalık ise, doğumdan sonra başlayan ve kadına çocuğuna bakması ve onu emzirmesi için tanınan yasal süredir.84 Buna göre, konuyla ilgili olarak İş Kanunu m.88 uyarınca çıkarılan 14 Temmuz 2004 tarihli “Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik”te emziren işçi, “0-1 yaş arası çocuğunu
emzirmekte olan ve işverenini durumu hakkında bilgilendiren işçi” olarak
tanımlanmıştır.(m.4)
Analık hali ve süt izni konusu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74.maddesinde aynı başlık ile hüküm altına alınmıştır. Ancak kadın işçinin hükümde yer alan haklardan yararlanabilmesi için, İş Kanunu’na tabi olarak çalışıyor olması gerekir. İş sözleşmesi ile çalıştığı halde İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamı dışında kalan kadın işçiler için genel kanun niteliğindeki Borçlar Kanunu’nun hizmet akdi ile ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.85
Analık hali, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda da düzenlenmiş ve “Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren
tarafından çalıştırılan ve hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan sigortalı kadının veya sigortalı erkeğin sigortalı olmayan eşinin, kendi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık alan kadının ya da gelir veya aylık alan erkeğin sigortalı olmayan eşinin gebeliğinin başladığı tarihten itibaren doğumdan sonraki ilk sekiz haftalık, çoğul gebelik halinde ise ilk on haftalık süreye kadar olan gebelik ve analık haliyle ilgili rahatsızlık ve özürlülük halleri” olarak
ifade edilmiştir.(m.15/II)
4857 sayılı İş Kanunu’nda kadın işçinin hamileliğini işverene bildirme zorunluluğuna dair herhangi bir hüküm yer almamakla birlikte; Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelikte “İşçi gebelik ve emzirmeye başlama halinde işvereni bilgilendirir” ifadesine yer verilmektedir.(m.7/I) Dolayısıyla kadın işçinin, hamileliğini işverene
84 TUNCAY, Can. “Çalışan Kadının Analık Durumunda İzin ve Ücret Güvencesi”, Mercek Dergisi,
Yıl:10, Sayı:39, Temmuz 2005, s.37.
bildirme zorunluluğu bulunmamakta; ancak işverenin bu duruma göre gerekli önlemleri almasına imkân tanımak açısından önem taşımaktadır. Hamile olan kadın işçinin, bu durumu işverene bildirmesi ‘dürüstlük kuralı’nın bir gereğidir ve söz konusu durumu ayrıca doktor raporu ile belgelendirme yükümlülüğü yoktur. Ancak işverenin, işyeri kayıtlarının düzgün tutulması gibi bir nedenle talep etmesi halinde bu konuda bir rapor sunulması gerekir.86
Kadın işçinin hamileliğinden haberdar olan işveren, kadın işçiyi hamileliği ile bağdaşmayan (ağır, tehlikeli, radyasyonlu, kimyasal, fiziksel, biyolojik duman etkileri bulunan işler gibi) işlerde çalıştırmamakla yükümlüdür. Nitekim doktor raporuyla gerekli görülmesi halinde hamile kadın işçi sağlığına uygun hafif işlerde çalıştırılabilir. Hamile kadın işçinin hangi tür işlerde ve ne şekilde çalıştırılacağı Yönetmeliğin 5. ve 6. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Örneğin; Yönetmeliğe göre, gebe ve yeni doğum yapmış kadın işçinin yalnız çalıştırılmaması esastır.(m.5/II,e) Yönetmeliğin 9. ve 10. maddesinde de benzer hükümlere yer verilmiştir. Buna göre; kadın işçiler, hamile olduklarının hekim raporuyla tespitinden itibaren doğuma kadar gece çalışmaya zorlanamazlar.(m.9/III) Aynı şekilde emziren işçi doğumu izleyen 6 ay boyunca gece çalıştırılamaz.(m.9/I) Yine gebe, yeni doğum yapmış ve emziren işçinin günde 7,5 saatten fazla çalıştırılması yasaktır.(m.10)
Kadın işçinin hamileliği süresince daha hafif işlerde çalıştırılmasından dolayı ücretinden herhangi bir indirim yapılamaz.(m.74/IV) Nitekim İş Kanunu’nun 5. maddesinde, işçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanmasının, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmayacağı ifade edilmiştir.(m.5/V)
4857 sayılı İş Kanunu’nda ayrıca, kadın işçilerin, doğumdan önce 8 ve doğumdan sonra 8 olmak üzere toplam 16 hafta süre ile çalıştırılmamaları esas alınmıştır.(m.74/I) Çocuğun erken doğması veya doğumdan kısa bir süre sonra ölmesi, doğumdan sonraki 8 haftalık sürenin kısaltılmasını gerektirmez.87 Çoğul gebelik halinde doğumdan önceki 8 haftalık süreye 2 hafta daha eklenir. Ancak kadın işçi, sağlık durumunun uygun olması halinde hekim onayı ile doğumdan
86 TUNCAY , s.38.
önceki 3 haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası süreye eklenir.(m.74/I) Öngörülen bu süreler, hekim raporu ile belgelendirilmek koşuluyla kadın işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğum öncesi ve sonrası için gerekirse arttırılabilir.(m.74/II) Yine Kanun gereği, isteği halinde kadın işçiye, 16 haftalık (çoğul gebelikte 18 haftalık) süreden sonra 6 aya kadar ücretsiz izin verilir. Ancak işverence verilecek ücretsiz izin, kadın işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınamaz.(m.74/V) Diğer bir deyişle, kadın işçinin isteği halinde işverence verilecek olan 6 aylık ücretsiz izin süresi, yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış süre olarak sayılmaz. Buna karşılık 16 haftalık (çoğul gebelikte 18 haftalık) izin süresi yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış süre olarak sayılacaktır.(m.55/I,b)
Kanunda, kadın işçinin yasal doğum izni olan 16 hafta (çoğul gebelikte 18 hafta) boyunca ücret alıp alamayacağı açıkça ifade edilmemekle birlikte; doğum izni boyunca iş sözleşmesi askıda kalacağından ve İş Kanunu m.25’e göre, işçinin iş sözleşmesinin askıda kalan süreleri için ücret işlemeyeceğinden kadın işçinin gebelik veya doğun nedeniyle işe gidemediği günlerde işverenden ücret isteyemeyeceği anlaşılmaktadır.88 Bu süre zarfında kadın işçinin uğrayacağı gelir kaybı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca verilen ‘geçici iş göremezlik ödeneği’ ile giderilmeye çalışılmıştır. Buna göre; sigortalı kadına veya sigortalı erkeğin sigortalı olmayan eşine analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.(m.16/II)89 Söz konusu ödenek, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan ve hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan (Anonim
şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları hariç) sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az 90 gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması koşuluyla, doğumdan önceki ve sonraki 8’er haftalık (çoğul gebelikte 18 haftalık) sürede çalışmadığı her gün için verilir.(m.18/I,c)90 Bu sürede geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenebilmesi için
88 TUNCAY, s.40.
89 17/4/2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun’un 10 maddesi ile değişik maddedir.
yatarak tedavi şartı aranmaz.(m.18/II)91 Analık halinde verilecek olan geçici iş göremezlik ödeneğinin hesabında esas alınacak günlük kazanç; doğumun olduğu tarihten önceki 12 aydaki son 3 ay içinde prime esas kazançlar toplamının, bu kazançlara esas prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanır.(m.17/I) sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde hesaplanan günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise 2/3’üdür.(m.18/III)92
Kadın işçinin geçici iş göremezlik ödeneğinden faydalanabilmesi için, öncelikle Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu anlamında sigortalı olması ve Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu almış olması gerekir. (m.18/I)
Kadın işçi, doğumdan önce doktor onayı ile son üç haftaya kadar çalışmış olması veya erken doğum yapması nedeniyle doğum öncesi 8 haftalık izin süresini tam olarak kullanamamış olsa bile bu süreler doğum sonrası izin süresine ekleneceğinden geçici iş göremezlik ödeneğinin verilme süresinde bir azalma olmaz. Diğer bir deyişle, doğum sonrası izin süresine eklenen süreler için de geçici iş göremezlik ödeneği verilir.(m.18/I,d)93 İşverenin iş sözleşmesi uyarınca analık izni kullanan kadın işçiye ücret ödemeye devam etmesi, kadın işçinin bu süreler için Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan geçici iş göremezlik ödeneği almasını engellemez. Yine, analık nedeniyle geçici iş göremezlik ödeneği alan kadın işçinin iş sözleşmesinin sona ermesi, hangi nedenle olursa olsun geçici iş göremezlik ödeneğinin kesilmesine sebep olmaz.94
Bu yardımlara paralel olarak; kadın işçiye, hamilelik süresince periyodik kontrolleri için ücretli izin verilir.(İş Kanunu m.74/III) Bu hüküm, Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin 12. maddesinde de aynen yer almıştır. Hamile kadın
91
17/4/2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun’un 11 maddesi ile değişik fıkradır.
92 17/4/2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun’un 11 maddesi ile değişik fıkradır.
93 17/4/2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun’un 11 maddesi ile değişik benttir.
işçi bu kontrollerini Sosyal Güvenlik Kurumu sağlık tesislerinde veya sözleşmeli sağlık tesislerinde yaptırabilir. Analık sebebiyle ayakta veya yatarak; hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin lüzum görmesi üzerine teşhis için gereken klinik muayeneler, doğum, laboratuar tetkik ve tahlilleri ile diğer tanı yöntemleri, konulan teşhise dayalı olarak yapılacak tıbbî müdahale ve tedaviler, hasta takibi, rahim tahliyesi, tıbbî sterilizasyon ve acil sağlık hizmetleri, ilgili kanunları gereğince sağlık meslek mensubu sayılanların hekimlerin kararı üzerine yapacakları tıbbî bakım ve tedaviler gibi sağlık hizmetlerinin finansmanı da Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmaktadır.(5510 sayılı Kanun m.63/I,c) Söz konusu sağlık hizmetlerinden yararlanabilmek için, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan ve hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan genel sağlık sigortalısı kadın işçinin veya erkek işçinin bakmakla yükümlü olduğu eşi sigortalı olmayan erkek işçinin, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son 1 yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının olması gerekir.(m.67/I,a)
Nihayet doğum yapan kadın işçilere, 1 yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam 1,5 saat süt izni verilir. Günlük çalışma süresinden sayılan bu sürenin hangi saatler arasında kaça bölünerek kullanılacağını kadın işçinin kendisi belirler.(İş Kanunu m.74/VI) Ancak bu belirlenirken, işyerinin mevcut çalışma koşulları da kadın işçi tarafından dikkate alınmalıdır. Ayrıca Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre emzirme ödeneğinin verilmesi de söz konusudur. Buna göre; sigortalı kadına veya sigortalı olmayan karısının doğum yapması nedeniyle sigortalı erkeğe, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan ve hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan sigortalılardan; kendi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık alan kadına ya da gelir veya aylık alan erkeğin sigortalı olmayan eşine, her çocuk için doğum tarihinde geçerli olan ve Kurum Yönetim Kurulunca belirlenip Bakan tarafından onaylanan tarife üzerinden emzirme ödeneği verilir.(m.16/III) Ancak bu ödeneğin verilebilmesi için doğan çocuğun yaşaması şarttır. Diğer bir deyişle çocuğun ölü doğması halinde emzirme ödeneği verilmez. Ayrıca sigortalı
kadına veya sigortalı olmayan eşinin doğum yapması nedeniyle sigortalı erkeğe emzirme ödeneği verilebilmesi için,
• Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar için doğumdan önceki bir yıl içinde en az 120 gün kısa vadeli sigorta kolları primi bildirilmiş olması,
• Hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar için doğumdan önceki bir yıl içinde en az 120 gün kısa vadeli sigorta kolları primi yatırılmış ve genel sağlık sigortası primi dahil prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması gerekir. Emzirme ödeneğinin tutarı, 01.01.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 70.-TL’dir.
Analığı koruyan hükümler emredici nitelikte olduğundan, işçiyle yapılan iş sözleşmesinde buna aykırı hükümler yer alamaz. Aykırı hükümlerin yer aldığı sözleşmeler Borçlar Kanunu’na göre batıl sayılır. Ayrıca söz konusu aykırılık, kadın işçinin hastalanmasına veya sakatlanmasına yol açarsa, bu durumda kadın işçi işverene karşı maddi ve manevi tazminat davası da açabilir.
4857 sayılı İş Kanunu’nda da analık ve süt iznine aykırılık halinde (yaptırım uygulanması öngörülmüş; buna göre Kanunun 74. maddesine aykırı davranan işveren veya vekiline, 01.01.2009 tarihinden itibaren uygulanmak üzere 1.012.-TL para cezası verilmesini hükme bağlamıştır. (m.104/I). Ayrıca; ‘Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’te gösterilen şartlara ve usullere uymayan işveren veya işveren vekiline, 01.01.2009 tarihinden itibaren uygulanmak üzere 1.120.-TL para cezası verilmesi öngörülmüştür.(m.105/c)