Kaçakçılığa ilişkin hukuki sistemler ülkeden ülkeye değişiklik taşıyabilir, bu çerçevede gümrük sistemi, vergilendirme ve kaçakçılığa ilişkin düzenlemeler farklılık gösterebilir. Amerika Birleşik Devletlerinde kaçakçılığa ilişkin en eski hukuksal metin 1899 tarihli Amerikan Yüksek Mahkemesi Tarafından verilmiş Kack v. United States kararıdır. Bu karara konu olayda kaptanın ithalata ilişkin listesinde belirtmemiş olduğu halde gemide seyahat eden bir kadının Philadelphia limanından mücevher sokmaya teşebbüs etmesi söz konusudur. Kadın gemide yapılan bir arama sırasında gümrük görevlileri tarafından yakalanmıştır. Buradaki hukuki sorun kadının Amerika Birleşik Devletlerini dolandırmak kastıyla elmas ithalini amaçlayıp amaçlamamasıydı. Mahkeme burada kadının gemiyi terk ettikten sonra mülkiyet iddia etme hakkının devam edebileceği gerekçesiyle kadının kaçakçılık yapmadığı yönünde karar verdi. Mahkeme gümrükte rapor edilinceye kadar kaçakçılık fiilinin tamamlanmadığını ifade etmiştir. Bu dava 19. yüzyıldan bu yana birçok düzenlemenin çerçevesini teşkil etmiştir ve sadece kaçakçılık fiiline odaklanmamış, bunun yanı sıra kaçakçılık yasalarını uygulayacak kişilerin yetkilerini ve sınırlamalarını da belirlemiştir. Bu çerçevede 1935 yılında Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu çıkarılmış ve diğer konuların yanı sıra, gümrük görevlileri tarafından verilen bilgiler çerçevesinde ABD başkanı tarafından bir gümrük uygulama alanı belirleneceği kabul edilmiştir. Günümüzde kaçakçılık fiilleri Amerikan Federal Kanunu’nun 19 numaralı Gümrük Vergileri başlığının 5. kısmında düzenlenmektedir. Bu düzenleme 1935 yılında verilen Amerikan başkanının gümrük uygulama alanı belirleme yetkisini kabul etmektedir. Bu alanlarda gümrük görevlileri bir gemiye çıkabilir, bu gemiyi kontrol edebilir. Bu gemi üzerindeki malları ve insanları da kontrol edebilir. Bunun yanında kaçakçılıkla ilgisi olduğu tespit edilen gemiler müsadere edilebilecektir52.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18 numaralı Cezalar ve Ceza Muhakemesi başlığının 541 vd. maddelerinde konuya ilişkin cezai nitelikte düzenlemeler yer almaktadır. 541. maddeye göre: Her kim etkisini bilerek; herhangi bir mal, eşya veya ticari eşyayı doğru ağırlığından veya ölçüsünden daha az gösterir veya kalite ve değer olarak yanlış bir
51 Mshomba, Richard Elias, “The Economics of Parallel Markets for Foreign Exchange and Illegal Trade: Focus
on Tanzanya”, Doktora Tezi, Urbana-Illionis, 1992, s. 3-5.
52
19
sınıflandırma yapar veya malın girişi sırasında yasal olarak belirlenmiş olan vergisinden daha az miktarda vergi ödeyerek malı ithal ederse para cezasına ya da iki yılı geçmemek üzere hapis cezasına çarptırılır veya bunların ikisine birden hükmedilebilir.
Kanun koyucu 541. madde çerçevesinde ithalatçı kişinin malın gümrük işlemlerini yaparken yanlış bilgi vererek vergi kaçırması durumunu düzenlemiştir. Bu kapsamda fail
malın ağırlığı, ölçüsü, kalitesi gibi konularda yanlış bilgiler vererek fiili
gerçekleştirmektedir53.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/542. maddesinde sahte evrak düzenlenmesi suretiyle kaçakçılık suçunun işlenmesi hususu düzenlenmektedir. Buna göre: Her kim ABD’ye mal ithalinde herhangi bir hileli veya sahte fatura, bildiri, beyanname, mektup, kağıt aracılığıyla ya da yazılı veya sözlü herhangi bir yanlış ifade ile veya herhangi bir yanlış veya hileli uygulama veya cihaz vasıtasıyla yanlış beyanda bulunur ve bu konuda da geçerli bir nedeni olmazsa ve bu suretle de ABD’ye mal ithal eden veya ithale teşebbüs eden kişi bu fiilinden sorumlu tutulacaktır. Böyle bir durumda fail ticari olarak üzerine düşen yükümlülüklerinin yanı sıra bu başlık altında para cezasına ve iki yıldan fazla olmamak üzere hapis cezasına mahkûm edilir. Burada diğer yasalara aykırı olmamak üzere müsadere hükümleri uygulanabilecektir. Kullanılan yanlış beyanın veya sahte belgelerin malın ülkeye girmesine doğrudan etkili olması sorumluluğun doğması için bir gerekliliktir. Sadece sahte belge kullanılmasının malın girişine etkili olması sorumluluk için yeterli olmayacaktır. Sahte evrakın maddi bir konuya ilişkin olması gerekmektedir. Belgenin malın girişine etkisi olgusal değil yasal bir sorun niteliği taşımaktadır54.
Amerikan Temyiz Mahkemesi’nin Üçüncü Dairesi United States v. Bagnall kararında55 kişilerin beyanlarının materyal olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle sanıkların 542. maddeyi ihlallerinden dolayı verilen mahkûmiyet kararını geri çevirdi. Sahte evrak gerekliliği 542. maddenin ihlali için belirgin bir suç unsuru değildir ancak mahkemeler tarafından zorunlu bir unsur olarak değerlendirilmiştir. Sahte evrak gerekliliğinin temel bir unsur olarak kabul edilmesinden itibaren mahkemeler sahte evraka ilişkin materyalin belirlenmesi için tutarlı bir standart belirlemeye çalıştılar. Bagnall kararında üçüncü daire gelecekteki durumlarda uygulanabilecek standartları ortaya koymuştur. Bu standardın
53 Androphy, Joel M., White Collar Crime, 2. Edition, 2010, s.24-2. 54 Androphy, s.24-3.
55 907 F.2d 432 (3d Cir. 1990). Karar için bkz. http://ftp.resource.org/courts.gov/c/F2/907/907.F2d.432.html
20
oluşturulması için üçüncü daire sanıklar tarafından önerilen materyal gerekliliğine ilişkin dar yapıyı reddetti. Burada sanıklar belgesiz olarak malların girişinin yasak olması durumunda belgenin sadece maddi bir yapıya sahip olması gerektiğini savunmuşlardır56.
Bagnall olayında sanıklar Allen ve Beverly Bagnall Mercedes Benz’in diplomatik sipariş programından yararlanmaya çalışmışlardı. Bu program yabancı ülkelerde ABD hükümeti için çalışan ABD vatandaşlarına kişisel kullanımları için otomobil satın alma için önemli bir indirim sağlıyordu. Bagnallar birkaç yıl bu indirimden yararlanmaya uygun olmamalarına rağmen, süresi bitmiş pasaport numarası ve diğer sahte evrakları kullanarak Mercedes Benz tarafından gerekli görülen formları tamamlamışlardır. Araç için güçlerinin olmadığına karar verdikten sonra Bagnallar sahte evraklarını bir araç satıcısına 1000 dolara kiralamışlardır. İlk aracın ulaşmasından sonra aynı şekilde iki ilave araç sipariş edilmiştir. Bagnallar Pensilvanya bölge mahkemesi tarafından 542. madde kapsamında sorumlu bulunmuşlardır. Temyizde sanıklar delillerin mahkumiyetleri için yeterli olmadığını savunmuşlardır. Mahkeme hükümetin çok geniş bir değerlendirmeyle yaptığı sahte evrakların bir materyal olması gerektiği yorumunu reddetmiştir. Nitekim hükümet burada ihracatla nedensel ilişkisi olan sahte belgelerin 542. madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bunun yanında mahkeme sanıkların yorumunu da çok dar olduğu gerekçesiyle reddetmiştir. Üçüncü daire bu kapsamda evrakların izinsiz giriş yapılması etkisini doğurması durumunu veya ihracat sürecini etkileyen veya kolaylaştıran başka herhangi bir duruma sebep olmasını esas olarak almıştır. Sonuç olarak mahkeme sanıkların planının 542. maddeyi ihlal etmediğini, sanıkların Amerika Birleşik Devletleri Gümrüğünü değil Mercedes Benz’i kandırdığını belirlemiştir.
542. madde sahte evraklarla Birleşik Devletler ticaretine mal ithaline yönelik fiillerin cezalandırılmasına yönelik davranışları cezalandırmaktadır57.
Konuya ilişkin United States v. Rose kararında58 Temyiz Mahkemesinin Dokuzuncu dairesi 542. maddeye sahte belgenin maddi bir varlığının olması (bir materyal olması) gerektiğini ilk olarak eklemiştir. Materyal olma hususu maddede açık bir unsur değilken mahkeme kanunun mantıksal anlamı için bu unsuru gerekli görmüştür. Bunun dışında birçok
56 Immel, Otto, “Criminal Law-The Materiality Requirement in Prosecutions for Importation by Means of False
Statements Under 18U.S.C. 542-United States v. Bagnall, 907 F.2d 432 (3d Cir.1990)” Temple Law Review, S.64, Yıl 1991, s.789-790.
57 Immel, s.791.
58 570 F.2d 1358 (9th Cir. 1978) Karar için bkz. http://ftp.resource.org/courts.gov/c/F2/570/570.F2d.1358.76-
21
mahkeme de bu gerekliliği kabul etmiştir ancak tanım konusunda mahkemeler arasında önemli farklılıklar söz konusu olmuştur. Rose kararı ise maddi sahteliğin ne olduğu hususunda kısmi de olsa bir rehberlik sağlamıştır59. Bu kararda mahkeme sahte beyanın materyal niteliğinin olmaması durumunda belge vasıtasıyla ürünün ithalatına teşebbüs edileceği anlamına gelmeyeceğini ifade etmiştir.
Konuya ilişkin olarak United States v. Teraoka kararı60 da önem taşımaktadır. Mahkemeler genellikle materyallikle ilgili olarak 542. madde açısından Teraoka kararını takip etmektedirler. Bu kararda temyiz mahkemesinin dokuzuncu dairesi girişe etkili olabilecek sahte belgelerin bu kapsamda değerlendirileceğini ifade etmiştir61. Özet olarak ifade etmek gerekirse Amerikan mahkemelerinin ortak kanaati malın ithali yasak malların ithalini sağlamaya veya ithalat sürecine etki etmeye yönelik sahte belgeler 542. madde kapsamında değerlendirilebilir nitelik taşımaktadır. Nitekim Bagnall kararında mahkeme araçların sahte evrak olmaksızın da ithal edilebilir nitelikte olduğunu ve bu çerçevede gümrük idaresinin değil Mercedes Benz’in zarar gördüğünü ifade etmiştir.
Sahte evrak kullanılarak mal ithali durumunda failin sorumluluğu hem 542. maddede yasadışı mal ithalinden hem de 1001. maddede yer alan belgede sahtecilik suçundan belirlenecektir62.
543. maddede görevli kişilerin bilerek bu malların ithaline göz yummaları durumunda para cezasıyla veya iki yılı geçmemek üzere hapis cezasıyla ya da her ikisi birlikte uygulanarak cezalandırılacakları düzenlenmektedir. Ayrıca görevli kişi görevinden uzaklaştırılacaktır.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/544. maddesinde ihracat konusu mallara ilişkin olarak bir düzenleme yer almaktadır. Bu çerçevede ihracat yapmak amacıyla mal girişi ve bu nedenle gümrük vergisinin ödenmemesi veya ihracata yönelik olarak kanunen ödenen gümrük vergilerinin geri alınması ve diğer avantajlardan yararlanmak amacıyla hareket edilmesi durumunda mal herhangi bir yerden Amerika Birleşik Devletlerine girmiş olmasa bile bu mal hukuka aykırı olarak ithal edilmiş kabul edilecektir ve bu çerçevede de failin sorumluluğu doğacaktır. Bu kapsamdaki mallar müsadere edilebilir kapsamda değerlendirilebilecektir.
59
Immel, s.792.
60 669 F.2d 577 (9th Cir. 1982) Karar için bkz http://openjurist.org/669/f2d/577/united-states-v-teraoka Ziyaret
tarihi 16.02.2011.
61 Immel, s.794. 62
22
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/545. maddesinde herkim bilerek ve isteyerek Amerika Birleşik Devletlerini aldatarak faturalı olması gereken mallar açısından kaçakçılık yapmak veya buna teşebbüs etmek, giriş çıkış işlemleri yapmak veya buna teşebbüs etmek amacıyla sahte fatura, kağıt veya diğer sahte belgeleri kullanırsa veya hileli belgelerin kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş ithalat neticesinde gelen eşyaları satın alır, satar, taşır veya gizlerse bu madde hükümleri çerçevesinde para cezasına ya da 20 yılı geçmemek üzere hapis cezasına ya da her ikisine birden hükmedilecektir. Bu tür malların davalının elinde bulunması jüride kanaat oluştuğu sürece mahkûmiyet için yeterli sayılacaktır. Bu çerçevede Amerika Birleşik Devletlerine girmiş mal veya bu malın değerine müsadere hükümleri uygulanacaktır.
Kaçakçılıkla yasadışı ithalat arasındaki fark, kaçakçılıkta bilerek, kaçak olarak ve Amerikan gümrük mevzuatına aykırı olarak mal getirilmesi gerekmektedir. Bu getirilen mal yasal veya yasadışı nitelikte bir mal olabilecektir. Kaçakçılıktan mahkûmiyet için hükümeti aldatmaya yönelik bir niyetin varlığı aranırken; yasadışı ithalattan mahkûmiyet için bu şart aranmayacaktır. Kaçakçılık soruşturmasında aldatmaya yönelik niyetin kanıtlanması için malın gümrüklü olduğunu kanıtlamak gerekli değildir63. Kaçakçılık fiillerini yasadışı ithalata göre daha karmaşık bir nitelik taşıdığı da ifade edilmektedir. Buna gerekçe olarak genellikle kaçakçılığın hedef ülkelerde alternatif pazarlama sistemlerinin kurulmasını gerektirmesi ileri sürülmektedir64.
545. maddede malların faturalı olması gerektiğinden kasıt malın yasal olarak girmesi ve bunun beyan edilmesini ifade etmektedir. Bu ifade suçun unsuru değildir ancak bu ifade hangi malların kanun çerçevesinde yasaklandığını belirlemek amacıyla konulmuştur65.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/546. maddesinde yabancı bir devletin sınırları içinde ve yürürlükteki kanunlarını ihlal ederek kaçakçılık, kaçakçılığa teşebbüs, kaçakçılığa yardım etme amaçlarından birisiyle Amerika Birleşik Devletleri’nde bir gemi çalıştırırsa sorumluluğunun doğacağı ifade edilmiştir. Buna ilave olarak kaçakçılık konusu mallara ya da bunların değerine ilişkin olarak müsadere hükümleri uygulanacaktır66.
63 Androphy, s.24-6. 64 Dominiguez, s.87 65 Androphy, s.24-6. 66 Androphy, s.24—8.
23
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/547. maddesi hukuka aykırı olarak Amerika Birleşik Devletleri ile herhangi bir başka ülkenin sınır çizgisi üzerinde herhangi bir yapıda mal alış verişi yapılması veya mal taşıyıcılığı yapılması durumunu cezalandırmaktadır.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/548. maddesinde hileli bir şekilde bir eşyayı gizleyen, yerini değiştiren, herhangi bir antrepoda yeniden paketleyen; antrepodaki paketlerin üzerindeki numara ve işaretleri değiştiren, tahrif eden kişinin cezalandırılacağını düzenlemiştir. Bu mallara ilişkin müsadere hükümleri de uygulanabilecektir.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/549. maddesinde gümrük gözetiminden mal çıkarma düzenlenmiştir. Bu çerçevede yetkisi olmaksızın gümrük mührünü bağlayan ya da herhangi bir gemi, araç, depo veya paketin işaretlenmesi; yetkisi olmaksızın gümrük mührünün kasten kaldırılması, bozulması, zarar verilmesi veya silinmesi veya gemi, araç, depo veya paketlerin içindeki ürünlerin ya da bagajların üzerine diğer bir bağlantı veya işaret yerleştirilmesi; bir kişinin kötü niyetli olarak içerisinde gümrük konusu mal olan gümrük antreposuna, gemiye ya da araca girmesi ve buradan herhangi bir malı alması durumu cezalandırılmaktadır.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/550. maddesinde gümrük vergilerinin iadesi için sahte evrak düzenlenmesi suçu yer almaktadır. Bu çerçevede bilerek ve isteyerek gümrük vergisi iadesinden yararlanmak ve bu konularda avantaj amacıyla sahte belge kullanılması, ilgili kişileri yanıltıcı ve hileli beyanlarda bulunulması hususu cezalandırılmaktadır.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/551. maddesinde ABD’ye herhangi bir mal ihracında görevli tarafından talep edilmiş inceleme talebinden sonra kasten herhangi bir faturayı, kaydı veya belgeyi bozan, tahrif eden, kişinin cezalandırılacağı düzenlenmektedir.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/552. maddesinde müstehcen ve ihanete ilişkin malzemelerin ithaline yardım etme fiili düzenlenmiştir. Burada görevli kişilerin bilerek ihracatı, reklamı, alım satımı, teşhiri vb. hususlar yasaklanmış ve bu fiili gerçekleştiren kişiye yardım eden görevlilerin de cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/553. maddesinde ise çalıntı araçların ithalatı ve ihracatı düzenlenmiştir. Bu çerçevede motorlu araçlar, otoyol dışı mobil cihazlar, gemi veya uçakların çalıntı olduğu bilinerek ihraç veya ithal edilmesi veya buna teşebbüs edilmesi veya bu araçların kimlik numaralarında değişiklik yapılması bu çerçevede cezalandırılacaktır.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/554. maddesinde hukuka aykırı olarak herhangi bir malın ihraç edilmesi veya buna teşebbüs edilmesi; bu tip malların ihracat öncesinde satın
24
alınması, satılması, gizlenmesi, nakli fiillerinden birisinin işlenmesi durumunda failin cezalandırılacağını düzenlemektedir.
Amerikan Federal Kanunu’nun 18/555. maddesinde ise sınır ihlaline ilişkin olarak bir düzenleme yer almaktadır. Bu çerçevede ABD ve bir başka ülke arasındaki sınırda iç güvenlik bakanlığının ve göçmen ve gümrük muhafaza birimlerinin bilgisi haricinde tünel veya geçit inşa edilmesi, tünel veya geçit inşasına mali destek verilmesi veya yasadışı olarak sınırın geçilmesi hususu cezalandırılmaktadır. Bunun dışında kasten veya taksirle sınır ihlali yapan ya da yukarıda belirtilen tünel veya geçitleri kullanan kişiler de bu madde kapsamında ele alınmaktadır. Bu geçit veya tünellerin herhangi bir kaçakçılık faaliyeti için veya terörist gruplara üye kişiler tarafından kullanılması durumunda ise verilecek ceza arttırılacaktır.