Alternatif UyuĢmazlık Çözüm Yolları

Resmi uyuşmazlık çözüm yollarına alternatif olarak geliştirilen müzakere, uzlaştırma, müdahale ve uzlaşma gibi yöntemler, ihtilâf taraflarının kendi uyuşmazlıkları hakkında kendi kararlarını vermelerini sağlayan çözüm yollarıdır. Hızlı, verimli ve ekonomik olarak uyuşmazlığın çözümü ve süreç ile sonuca ait kontrole sahip olma olanağı sağlamaktadırlar. Böylece, çözülecek problemlerle yargı meşgul edilmeden, daha çabuk ve düşmanca sonuçlar oluşmadan çözüm üretilir. Resmi yargı, ilk düşünülmesi gereken çözüm değildir; daha büyük problemlerde kullanılmalıdır (Murdoch and Hughes, 1992). Aynı uyuşmazlık için birden çok teknik kullanılabilir. Uyuşmazlıkların çözümünde taraflara yardımcı olan uzlaştırıcı, arabulucu vb. kişilerin görüşleri, aksi belirtilmedikçe bağlayıcı değildir. Alternatif çözüm yollarının işlevi, tarafları müzakere masasına oturtarak, problemleri belirleyip, çözüm yolları geliştirmeye çalışarak tarafların anlaşmaya varmasını sağlamaktır. İş ilişkilerini sürdürmeye olanak sağlar. Gizlidirler ve kısa sürede çözüme ulaşırlar. FIDIC kurallarında bu çözümlerin avantajlarından yararlanarak dostane çözüm yollarının denenmesi gerektiği ifade edilmektedir. Gruplardan birinin esnek olmaması ve bir grubun beklentileri arasında görüş aralığını darlaştırmada gruplar yetersiz olduğunda; çok fazla konu askıda kalıp, çözümlenmediğinde ve gruplar mekanizmanın işlemesini sağlayamadığında; gruplar arabulucunun kendileri arasındaki farklılıkları azaltıp, açıklamasını istediğinde; problemi ortak yararlılıkla çözmek ve dostça uyuşmazlığı çözüme ulaştırmak istendiğinde; taleplerine gerçekçi bir bakış açısı ile tarafsız bir biçimde durum ve olasılıkların değerlendirilmesini sağlamada; gruplar kendi pozisyonlarını tehlikeye atmadan gizli ve özel açıklamaları iletmede arabulucuyu kullanır. Dava gibi olumsuz sonuçlardan sakınmak istenilmektedir (Hinze, 1993). Bu yöntemler resmi olmayan, modern kanunlarla desteklenen ve uyuşmazlık çözümünde gizlilik sağlayan, mahkemelere göre zaman ve maliyet tasarrufu sağlayan çözümler sunmaktadır. Genellikle tahkim (arbitration) ya da yargıya (litigation) başlamadan uygulandığı gibi, bunlar sonuçlanmadan dava süresince de uygulanabilmektedir. ICC, ICSID ve UNCITRAL gibi kuruluşların ihtilâf çözümü için yayınlamış olduğu kurallar bulunmaktadır.

2.2.2.2.1 Müzakere (Negotiation)

Uyuşmazlık durumunda tarafların ya da temsilcilerin bir araya gelerek çözüm aramaları yoludur. Uyuşmazlık konusunda taraflar bir araya gelip, zorlu, uzun süreli ve maliyetli etkilere neden olan diğer çözüm yollarına gerek kalmadan, karşılıklı anlaşarak, kendi aralarında problem büyümeden çözüme ulaştırmaktadırlar. Büyük çaplı projelerde sorunların yanlız yüklenici ve mühendis arasında çözülmesi gibi bir durumdur (Turner and Turner, 1999). Bu yöntemin uygulanması için, grupların aynı organizasyon içinde çalıştıklarının bilincinde olup, anlaşmaya varmaya yatkın olmaları gerekmektedir (Hinze, 1993). Müzakere sürecinde tarafsız üçüncü bir kişi, görüşmelerde ilişkileri düzenlemek ve taraflara yardımcı olmak için görev alabilmektedir. Müzakere yolu ile çözümde hak kaybına neden olacak başvuru için gecikme ve zaman aşım süreleri dikkate alınmalıdır. Müzakerelerin uzayacağını gören tarafsız kişi, dava için geç kalınmaması için müzakere sürecini ayarlamalıdır (Collier, 2001; Fisk, 1992).

2.2.2.2.2 Uzlaştırma ile Çözüm (Conciliation)

Uyuşmazlığın çözümü için uzlaştırıcı olarak atanan kişinin, taraflarla görüştükten sonra, tüm tarafların çıkarlarını denkleştiren en doğru çözümü içeren bir anlaşma hazırlayarak, çözümü taraflara iletmesidir. Her iki tarafın isteğine bağlı olarak seçilen bir uzlaştırıcı, iki tarafla da görüşür ve iki tarafın görüşlerini de değerlendirmeye alarak, birbirlerine iletir. Grupların uyuşmazlık konusundaki fikirlerini dikkate alarak, uygun bir çözüm sağlar. Uzlaştırıcının ihtilâfın halli konusunda sunduğu bu görüş, taraflara tavsiye niteliğinde iletilir. Uzlaştırıcının sunduğu bu karara ya da tavsiyeye tarafların uyma zorunluluğu yoktur, tarafları bağlamamaktadır. Uzlaştırma taraflar arasında bir çözüm olarak görülmekle birlikte, taraflar bu tavsiyeyi kabul edebilir ya da sonraki müzakereler için bir zemin olarak kullanılabilir, tahkim veya yargıya giden bir adım olarak da görülebilmektedir. Bir uyuşmazlık uzlaştırma ile çözülemediğinde, tahkim ya da yargıya gidebilmektedir (Turner and Turner, 1999). Süreç gizlidir. Bu çözüm süreci risk içermez, taraflar istedikleri zaman çekilme hakkına sahiptir. Kazan-kazan senaryosu içerir, her iki tarafında lehine bir çözüm sunulabilmektedir. Bu nedenle tercih edilmektedir. Süreç, belli bir prosedüre dayanmadığı için avukatlar tarafından tercih edilmemektedir. Taraflar, hukuksal bir geçerliliği olmayan ve kesin

Bu yöntemde harcanan zaman ve para, diğer yöntemlere göre çok değildir. Uzlaşma sürecinde, hukuksal yollar için gerekli zaman sınırı dikkatle izlenmeli ve hiç bir yasal haktan mahrum kalınmamasına özen gösterilmelidir (Cox and Thompson, 1998).

2.2.2.2.3 Arabuluculuk (Mediation)

Tarafsız bir kişinin müdahalesi ile uyuşmazlığın çözümü kolaylaştırılmaktadır. Çözüm yöntemi, hem müzakere, hem de Tahkim/Hakemlik (arbitration-adjudication) uygulamalarının unsurlarını içerir. Her iki tarafın da uygun gördüğü bir arabulucu (mediator), taraflarca belirlenen tarihlerde sorunun çözümü için taraflarla bir araya gelir. Konu ile ilgili dokümanlar, daha önce taraflar tarafından arabulucuya (mediator) gönderilir ve problem incelenir. Kısa sürede çözüme ulaşır. Çözüm hızı bir kaç gün almalı, 2-3 ayı geçmemelidir. Pahalı bir yöntem değildir. Sadece arabulucunun (mediator) ücreti ile maliyet sınırlandırılabilmektedir (Fisk, 1992; Hinze, 1993). Güvenilir ve gizli bir yöntemdir. Belirli bir tekniği yoktur ve farklı yaklaşımlar görülebilmektedir. Bu yöntemde grupların anlaşmaya razı olmaları gerekir. İki grup da belirlenen bir günde ayrı odalara alınır. Arabulucu (mediator), her iki grupla aynı gün, ayrı ayrı görüşerek, grupları uzlaştırmaya çalışır, anlaşmazlığın özelliğine göre davanın haklılığı veya haksızlığı konusunda tarafların bilgilendirilmesini sağlar, grupların zayıf ve güçlü yönlerini belirler ve anlaşmaya yatkınlıklarına göre aynı gün içinde grupları uzlaştırır ya da tarafların tutumlarına göre ileri bir tarihte tekrar görüşmek üzere müzakerenin devam etmesini sağlayabilir (Turner and Turner, 1999). Taraflar isterse, müzakereler müşterek toplantılarda da sürdürülebilir. Sorunun çözülememesi durumunda ise, Tahkim/Hakemlik yollarına gidilebilir (Barrie and Paulson, 1992). Alınan kararlar bağlayıcı değildir ve kanuni niteliği yoktur (Levy, 2002). Ticari anlaşmalarda mutabık olunmaktadır. İş ilişkilerini yeniden iyileştirmek mümkündür. Yetersiz, uygun olmayan ve doğru olmayan enformasyon sunulması, arabulucuyu belirlemede başarısızlık, arabulucunun uzlaştırma yetersizliği, yeteneksizliği, taraflı olması ve arabulucunun yeteneğine güven duyma eksikliği, sonraki herhangi bir Tahkim/Hakemlik durumu ortaya çıktığında rehberlik edecek arabulucunun ödün vermesi gibi problemler görülebilmektedir. Başarı için, grupların anlaşma yapmaya eğimli olması, uyuşmazlıklara özgü-sebep ve etkilerin açık bir biçimde sunulması, detayların doğru düzeyde ve tam olması,

yönlerini görebilme yeteneği olmalıdır. Ayrıca, tarafların uzlaşmaya niyetli olması ve

işi çabuk kavrayıp, yerinde ve doğru kararlar vermeleri gerekmektedir (Cox and Thompson, 1998).

2.2.2.2.4 Bilirkişilik (Expert Determination)

Taraflar hakem yerine, belirli bir konu ya da konular hakkında doğru bilgi elde etmek için tarafsız kişiler olan bilirkişileri görevlendirirler. Bilirkişiler, kendilerine sunulan ve teknik uzmanlık gerektiren bir konuyu rapor halinde tespit eden, uyuşmazlıklar ortaya çıktığında devreye girerek, çözüme teknik olarak katkı sağlayan uzmanlardır. Bilirkişiler, ihtilâfın özel bir uzmanlık gerektirecek düzeyde teknik bilgi gerektirmesi durumunda yararlı olmaktadır. İnşaat projelerinin artan karmaşıklığı nedeniyle teknik problemler ve işin yürümesini zorlaştıran durumlar artmaktadır. Bu uyuşmazlıklarda uzman kişilerin durumla ilgili verdikleri rapor, miktar, kalite, performans, yeterlilik vb. konularda yapılan tespitlere dayanarak tarafları ikna etmekte, yargı yoluna gitmeden uyuşmazlık çözülmektedir. Bilirkişinin bulguları bağlayıcı nitelikte değildir. Uzlaştırıcılıkta olduğu gibi, sunulan rapor daha sonraki müzakerelerde aydınlatıcı bilgi olarak kullanılabilir. Uyuşmazlığın çözülememesi, sözleşmenin yürütülmesini zorlaştırmakta, mahkeme ya da hakem yoluyla çözüme bağlanmasına kadar işin durmasına neden olabilmektedir. Hakemlerin kararları bağlayıcı olabilmektedir. Kararların bağlayıcı olmadığı ifade edilmişse, kararlar ikna edici olduğu için hakemler uzlaştırıcı konumundadırlar. Kararların bağlayıcı olduğu belirlenmişse, taraflarca bu kararlara uyulmasa da, açılabilecek davalarda kesin delil oluşturmaktadırlar (Turner and Turner, 1999).

2.2.2.2.5 Uzlaşma İle Çözüm (Agreement)

Uzlaşma ile çözüm, hızlı, pahalı olmayan, iş kaynaklarının büyük miktarlarını tüketmeyi gerektirmeyen, güvenilir, işin kalanını bozmayan, geleceğe yönelik iş ilişkilere nadiren zarar veren, resmi olmayan ticari anlaşmalarda anlaşmaya varılmasını sağlayan bir yöntemdir. İş ilişkilerine uygun olmayan bir davranışın sergilenmesi, uygun olmayan, yetersiz ve yanlış enformasyon, zayıf sunulan ihtilâflar, iş yapmada gücün uygunsuz kullanımı, kritik kararları vermede temsilcinin otorite eksikliği ve anlaşmazlığın uzaması sakınılması gereken noktalardır. Bu tip anlaşmazlıkların çözümünde uzlaşmaya varılabilmesi için; gruplar arasında ilişkilerin

detay düzeyine ulaşmak için gerekli enformasyonun bulunması, durumun açıkça sunulması, tarafların anlaşmaya razı olması ve işi çabuk kavrayıp, yerinde ve doğru karar vermeleri önemli faktörlerdir (Cox and Thompson, 1998).

Günümüzde uyuşmazlıkların çözümü için Türkiye‟de TOBB ve İTO gibi meslek kuruluşları ve uluslararası ortamda ise International Chamber of Commerce (ICC), United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), The International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) ve International Federation of Consulting Engineers (FIDIC) gibi kuruluşlar tarafından uzlaştırma kuralları belirlenmektedir (Cox and Thompson, 1998). Örneğin, FIDIC sözleşmeleri, uluslararası ortak amaçlara hitap eden bir tip sözleşmedir. Uluslararası inşaat projelerinin bir çoğunda kullanılmakta, dünya bankası ve birçok uluslararası kredi kuruluşu tarafından önerilmektedir. Bu sözleşme biçiminde, mal sahibinin kontrol ve danışmanlık görevleri yanında, yüklenici ile arasında çıkabilecek uyuşmazlıklarda tarafsız bir uzman/aracı, denge uzmanı olarak genel şartnamede mühendise yetki ve görevler belirlenmektedir. İş özelliği ve yer gibi faktörleri dikkate alan ek şartlar da belirtilmiştir (Fisk, 1992).

3 YAPIM PROJELERĠNDE EN UYGUN PROJE TEMĠN/TESLĠM