Administração Pública: Impactos para o Caso Analisado
O contrato administrativo celebrado entre a tomadora de serviços e a empresa contratada, no caso narrado, estava bem estruturado e apresentava as denominadas cláusulas obrigatórias. Adotou como parâmetro o edital, por determinação, inclusive, do art. 40, §2º, III da Lei n. 8.666/93,510 inserindo como cláusulas todas aquelas dispostas no art. 55 da referida lei:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
510 Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: [...]
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (grifo nosso).511
No entendimento de Lucas Rocha Furtado, o contrato administrativo é um contrato de adesão e, por conseguinte, “todo o seu conteúdo – exceto, é evidente, o preço, que somente será definido quando for escolhida a proposta ao final da licitação – será definido unilateralmente pela própria Administração”,512 devendo ser o contrato, nesse sentido, divulgado juntamente com o edital.
Por essa razão e, ainda, premida pela necessidade de resguardo do patrimônio público, diante da possibilidade de condenação pela responsabilidade subsidiária, e de tutela de direitos trabalhistas, constitucionalmente assegurados, a Administração Pública tem o dever de primar pela confecção de um contrato administrativo sem brechas e pela realização de um procedimento licitatório seguro.
Nessa linha, restou constado, pela documentação levantada, entrevistas realizadas e toda a pesquisa desenvolvida, que o nó górdio do caso narrado foi justamente a inexistência, à época, de requisito de averiguação da regularidade trabalhista, ainda na habilitação, e, portanto, no procedimento, para a escolha do licitante mais apto a executar o objeto do contrato. Embora o contrato administrativo celebrado tenha sido minuciosamente redigido, conforme determinações legais, a empresa, selecionada no bojo do procedimento, já se encontrava carreada de problemas que viriam a se manifestar durante a execução contratual, mazelas não detectadas na licitação por ausência de requisito averiguador da regularidade trabalhista.
Em Minas Gerais, nos termos do Decreto n. 44.786/98,513 que regulamenta a modalidade de licitação pregão, no âmbito do Estado – utilizada no caso narrado –, há o
511 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
512 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 442.
513 Art. 4º [...]
IV - Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública do Estado de Minas Gerais - CAFIMP, gerenciado pela Auditoria Geral do Estado;
V - Cadastro Geral de Fornecedores - CAGEF, emitido pela administração direta e indireta do Estado, gerenciado pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG, que poderá substituir os documentos de habilitação exigidos no edital, conforme o caso, constituindo um dos módulos do Sistema Integrado de Administração de Materiais e Serviços – SIAD. MINAS GERAIS. Decreto n. 44.786, de 18 de abril de 2008. Contém o Regulamento da modalidade de licitação denominada pregão, nas formas presencial e eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito do Estado de Minas Gerais, e dá outras providências. Diário
Oficial de Minas Gerais, Belo Horizonte, 19 abr. 2008. Disponível em: www.almg.gov.br . Acesso em: 30 nov.2011.
Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública do Estado de Minas Gerais – Cafimp –, gerido pela Controladoria-Geral do Estado, nos termos do art. 44 do Decreto n. 45.902, de 27 de janeiro de 2012,514 e o Cadastro Geral de Fornecedores – Cagef –, emitido pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão.515
O Cafimp, de interesse para o caso narrado, é o instrumento, instituído pela Lei Estadual n. 13.994, de 18 de setembro de 2001, utilizado pelo Estado de Minas Gerais, para impedir que fornecedores inidôneos possam licitar e contratar com os seus órgãos e entidades, “moralizando os procedimentos de aquisição de bens e serviços pela administração e evitando prejuízos decorrentes de contratações danosas ou frustradas”,516 sendo obrigatória a consulta prévia ao instrumento para realização de pagamentos, celebração de convênios, ajustes, acordos, contratos e aditamentos, que envolvam dispêndio de recursos públicos, e, igualmente, para habilitação em procedimento licitatório.517
514 Art. 44. O Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual – CAFIMP – é único, na forma do art. 1º da Lei nº 13.994, de 2001, e gerido pela Controladoria-Geral do Estado – CGE, responsável pela inclusão e retirada de fornecedores, com apoio técnico da SEPLAG, por intermédio da SCRLP, ficando os inscritos impedidos de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual.
Parágrafo único. A CGE é o Órgão de Controle Interno do Poder Executivo, nos termos do art. 36, da Lei Delegada nº 180, de 20 de janeiro de 2011. MINAS GERAIS. Decreto n. 45.902, de 28 de janeiro de 2012. Dispõe sobre o Cadastro Geral de Fornecedores - Cagef -, previsto no art. 34 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e regulamenta a Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual - Cafimp. Diário Oficial
de Minas Gerais, Belo Horizonte, 28 jan. 2012. Disponível em:
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=DEC&num=45902&comp=&ano=20 12. Acesso em: 30 nov.2011.
515 Fornecedor, nos termos do art.2º, III do Decreto n. 45.902, de 27 de janeiro de 2010, que dispõe sobre o Cagef e regulamenta a Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cafimp. é “pessoa natural ou jurídica que tenha interesse em contratar com a Administração Pública Estadual, ou que mantenha ou tenha mantido relação de fornecimento de bens ou prestação de serviços com a Administração Pública Estadual” MINAS GERAIS. Decreto n. 45.902, de 28 de janeiro de 2012. Dispõe sobre o Cadastro Geral de Fornecedores - Cagef -, previsto no art. 34 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e regulamenta a Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual - Cafimp. Diário Oficial de Minas Gerais, Belo Horizonte, 28 jan. 2012.
Disponível em:
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=DEC&num=45902&comp=&ano=20 12. Acesso em: 30 nov.2011.
516 CONTROLADORIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Consulta ao cadastro de fornecedores
impedidos de licitar e contratar com a administração pública estadual (cafimp). 2012. Disponível em: http://controladoriageral.mg.gov.br/servicos/consulta-ao-cafimp. Acesso em: 10 abr. 2012.
517 Art. 52. É obrigatória a consulta prévia ao CAFIMP para: I - realização de pagamentos;
II - celebração de convênios, acordos, ajustes, contratos e respectivos aditamentos, que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos;
III - habilitação em processo licitatório. MINAS GERAIS. Decreto n. 45.902, de 28 de janeiro de 2012. Dispõe sobre o Cadastro Geral de Fornecedores - Cagef -, previsto no art. 34 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e regulamenta a Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual - Cafimp. Diário Oficial de Minas
Gerais, Belo Horizonte, 28 jan. 2012. Disponível em:
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=DEC&num=45902&comp=&ano=20 12. Acesso em: 30 nov.2011.
É um importante meio, criado no Estado, para controle de contratações realizadas com pessoas físicas ou jurídicas inadimplentes. Embora não seja voltado, especificamente, para a regularidade trabalhista, objeto da pesquisa, merece menção o papel de relevo desempenhado pelo Cafimp na salvaguarda do interesse público. O art. 45, do Decreto n. 45.902/2012 ressalta as situações passíveis de inscrição no Cafimp:
Art. 45. Será inscrito no CAFIMP, após processo administrativo conclusivo pela aplicação da sanção, o fornecedor que:
I – não cumprir ou cumprir parcialmente obrigação decorrente de contrato
firmado com a Administração Pública Estadual;
II - tenha praticado ato ilícito visando frustrar os objetivos de licitação no âmbito da Administração Pública Estadual;
III - tenha sofrido condenação definitiva por praticar, por meio doloso, fraude
fiscal no recolhimento de qualquer tributo;
IV - demonstrar não possuir idoneidade para contratar com a Administração
Pública em virtude de ato ilícito praticado;
V - esteja cumprindo penalidade prevista nos incisos III ou IV do art. 87 da Lei Federal nº 8.666, de 1993, na vigência deste Decreto (grifo nosso).518
E dispõe o art. 46, do mesmo decreto, a respeito das situações caracterizadoras de descumprimento total ou parcial de obrigação contratual:
Art. 46. São consideradas situações caracterizadoras de descumprimento total ou parcial de obrigação contratual, dentre outras:
I - não atendimento às especificações técnicas relativas a bens, serviços ou obra prevista em contrato ou instrumento equivalente;
II - retardamento imotivado de fornecimento de bens, da execução de obra, de serviço, ou de suas parcelas;
III - paralisação de obra, de serviço ou de fornecimento de bens, sem justa
causa e prévia comunicação à Administração Pública Estadual;
IV - entrega de mercadoria falsificada, furtada, deteriorada, danificada ou inadequada para o uso, como se verdadeira ou perfeita fosse;
V - alteração de substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; VI - prestação de serviço de baixa qualidade;
VII - não assinatura de contrato decorrente de Ata de Registro de Preços nos prazos estabelecidos em edital, frustrando ou retardando o fornecimento.519
518 MINAS GERAIS. Decreto n. 45.902, de 28 de janeiro de 2012. Dispõe sobre o Cadastro Geral de Fornecedores - Cagef -, previsto no art. 34 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e regulamenta a Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual - Cafimp. Diário Oficial de Minas Gerais, Belo Horizonte, 28 jan. 2012.
Disponível em:
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=DEC&num=45902&comp=&ano=20 12. Acesso em: 30 nov.2011.
519 MINAS GERAIS. Decreto n. 45.902, de 28 de janeiro de 2012. Dispõe sobre o Cadastro Geral de Fornecedores - Cagef -, previsto no art. 34 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e regulamenta a Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual - Cafimp. Diário Oficial de Minas Gerais, Belo Horizonte, 28 jan. 2012.
Disponível em:
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=DEC&num=45902&comp=&ano=20 12. Acesso em: 30 nov.2011.
O inadimplemento de obrigações trabalhistas não aparece como situação específica ensejadora de inscrição no Cafimp, mas pode caracterizar, conforme o caso, uma das hipóteses do art. 45. Para além, o Decreto n. 45.902/2012 embutiu a regularidade trabalhista no Cagef que, embora não atue como filtro detector de fornecedores inidôneos, como o Cafimp e, portanto, não tenha tanto relevo para análise dos desdobramentos do caso narrado, é importante ferramenta utilizada com o intuito de efetivar o credenciamento de fornecedores nas Cotações Eletrônicas de Preços e Pregões, realizados pelos órgãos e entidades da Administração Pública do Poder Executivo do Estado de Minas Gerais. O fornecedor pode, inclusive, utilizar o cadastramento para substituir os documentos exigidos na fase de habilitação, em procedimentos licitatórios, assim como das dispensas e inexigibilidade de licitação.
Como o decreto regulamentador é de 2012, já incorporou as alterações sofridas pela Lei n. 8.666/93, abrangendo o Cagef, portanto, os seguintes níveis: nível I – credenciamento de representante; nível II – habilitação jurídica; nível III – regularidade fiscal básica; nível IV – regularidade fiscal complementar e trabalhista; e nível V – qualificação econômico- financeira.520 A incorporação da regularidade trabalhista ao cadastro, mediante apresentação de documentação, nos termos do art. 14 do Decreto n. 45.902/2012, comprobatória da inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, pela via da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, representou importante avanço no controle dos procedimentos licitatórios no Estado, a partir de 2012.
No caso em tela, a empresa contratada, à época da realização do procedimento licitatório, em 2009, pela a tomadora de serviços, não constava no rol de fornecedores inidôneos para contratação com órgãos e entidades do Estado, passando a figurar, no Cafimp, somente ao final de 2010, estando suspenso seu direito de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual, temporariamente, até o final de 2012.521 Diante do fato, a
520 MINAS GERAIS. Decreto n. 45.902, de 28 de janeiro de 2012. Dispõe sobre o Cadastro Geral de Fornecedores - Cagef -, previsto no art. 34 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e regulamenta a Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual - Cafimp. Diário Oficial de Minas Gerais, Belo Horizonte, 28 jan. 2012.
Disponível em:
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=DEC&num=45902&comp=&ano=20 12. Acesso em: 30 nov.2011.
521 Art. 50. O CAFIMP conterá as seguintes informações:
I - nome ou nome empresarial e número de inscrição no CNPJ ou no CPF, do fornecedor que incorrer em algumas das hipóteses do art. 46;
II - número do contrato e a descrição da inadimplência contratual; III - sanção aplicada, com os respectivos prazos de impedimento; IV- eventuais penas cumulativas;
empresa venceu o procedimento licitatório, realizado em 2009, causando os desdobramentos narrados neste capítulo, o que realça a relevância da comprovação de regularidade trabalhista, na fase de habilitação da licitação, hoje resguardada pela Lei n. 8.666/93 e pelos Decretos estaduais.
A detecção de passivo pré-licitatório, especialmente, trabalhista, é forte indício de inaptidão para a execução de um contrato de prestação de serviços, que envolve mão de obra, ampliando o risco para o Poder Público contratante mediante possibilidade de futura inadimplência de direitos dos trabalhadores terceirizados. A assunção de compromisso com um licitante descumpridor contumaz de direitos trabalhistas, tendo ciência do fato, a contratante, configura modalidade de culpa in eligendo, dada a negligência/imprudência/imperícia subsumidas à contratação.
A existência do Cafimp, portanto, embora necessária e de extremo relevo, não supre a necessidade de existência de requisito de constatação da regularidade trabalhista, na fase de habilitação do procedimento licitatório, e, por acréscimo, do seu instrumento de aferição, a Certidão Negativa de Débito Trabalhista. A exigência de apresentação da CNDT, no procedimento licitatório analisado, teria evitado todo o emaranhado gerado, em virtude da existência prévia, conforme se depreende da documentação levantada, de débitos trabalhistas, inclusive, com outros órgãos e entidades públicos, não filtrados pelo Cafimp.
A previsão do mencionado requisito, no art. 27 da Lei de Licitações, como já aludido, não anula as possibilidades de realização de contratos administrativos fraudados por licitantes de má-fé ou de escolhas equivocadas ao final do procedimento, mesmo com a adoção de todo o regramento, previsto na Lei n. 8.666/93 e na Lei n. 10.520/2002, mas reduz a probabilidade, como teria ocorrido no caso narrado, por conclusão, inclusive, do próprio procurador da tomadora de serviços: reduz-se o risco contratual e preserva-se o interesse público.
VI - data da publicação do despacho.
Art. 51. A inscrição do fornecedor no CAFIMP implicará, no âmbito da Administração Pública Estadual, em: I - rescisão imediata do contrato que gerou o impedimento;
II - inabilitação ou desclassificação do fornecedor em processo licitatório em curso; III - proibição do fornecedor para participar de processos licitatórios;
IV - proibição para firmar novos contratos com a Administração Pública Estadual; e
V - rescisão dos demais contratos vigentes, no âmbito da Administração Pública Estadual, no prazo de até noventa dias, a contar da inscrição no CAFIMP. MINAS GERAIS. Decreto n. 45.902, de 28 de janeiro de 2012. Dispõe sobre o Cadastro Geral de Fornecedores - Cagef -, previsto no art. 34 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e regulamenta a Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual - Cafimp. Diário Oficial
de Minas Gerais, Belo Horizonte, 28 jan. 2012. Disponível em:
http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=DEC&num=45902&comp=&ano=20 12. Acesso em: 30 nov.2011.
Nessa linha, o caso apresentado corrobora a tese apresentada no capítulo 2, relativa à necessidade de se exigir, também no pregão, a CNDT, considerando ter sido essa a modalidade adotada, conforme descrição, no início deste capítulo. O pregão é a modalidade hoje mais utilizada para contratação de serviços comuns, dada a celeridade e simplificação do procedimento, e adotar-se a concepção de que a Certidão Negativa de Débito Trabalhista, devido à ausência de previsão específica na Lei n. 10.520/2002, não pode ser exigida nessa modalidade de licitação, significa abster-se de tutelar o próprio interesse público, em virtude da segurança jurídica fornecida, pela certidão, à própria Administração Pública.
De mais a mais, à luz de uma interpretação teleológica da legislação e do objetivo primordial do legislador, ao promover a alteração da Lei de Licitações, considerando os valores constitucionalmente tutelados que procurou preservar, a não adoção da CNDT, na modalidade pregão, desprotege o trabalhador terceirizado e a própria Administração Pública.
Na quadra atual da humanidade, em que desponta a luta pelo cumprimento e pela eficácia dos direitos fundamentais da pessoa humana, não se pode transferir para a tutela reparatória a observância estrita da legislação trabalhista, que se caracteriza por uma justa e equânime distribuição de riqueza, estabelecendo um equilíbrio importante entre o capital e o trabalho. O prof. José Martins Catharino disse, em certa palestra, que, no Brasil, é mau administrador aquele que paga integralmente os direitos trabalhistas.522
A criação de um requisito, na licitação, em prol da comprovação da regularidade trabalhista, na fase de habilitação, e, portanto, no momento de averiguação da capacidade executiva do licitante, sempre foi a proposta mais urgente apresentada por esta pesquisa, com o intuito de gerar esteios de comportamento trabalhista dignificante, pela atuação concertada de cada ator em seu espaço estruturante. A utilização da CNDT, no caso narrado, teria sido de imensa valia, ainda no procedimento licitatório, para a eliminação do licitante em débito com a Justiça do Trabalho, evitando o prejuízo causado, mas teria sido igualmente relevante como mecanismo de controle, durante a execução do contrato administrativo, por trazer, em seu bojo, um caráter premial e pedagógico, ao estimular a quitação de débitos trabalhistas e, simultaneamente, atuar como forma de controle periódico de prestação de contas pela contratada.
A determinação de comprovar a regularidade trabalhista de determinada empresa por meio da apresentação da CNDT pode ser feita a requerimento das partes ou
522 FABIANO, Isabela Márcia de Alcântara; RENAULT, Luiz Otávio Linhares. Lei n. 12.440/2011: Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas. In: VIANA, Márcio Túlio et al (coord.). O que há de novo em Direito do
Trabalho: homenagem a Alice Monteiro de Barros e Antônio Álvares da Silva. 2. ed. São Paulo: LTR, 2012, p.