A priori ve a posteriori denetim, ayrıldıkları zamansal düzlemin getirdiği birtakım avantaj ve dezavantajlara sahiptir. Bu avantaj ve dezavantajlar çok boyutlu olup, genellikle her iki denetim için farklı işlemektedir. Diğer bir ifadeyle, bir denetimin olumlu bulunan yanı, diğer denetimin olumsuz, sorunlu yanını temsil etmektedir. Buna karşın her iki denetimin yakınlaştığı-benzeştiği alanlar da bulunmaktadır.
511 Bu konuda bilgi için ilgili ülke başlıklarına bakılabilir.
512 Bu yönde eleştiriler için bkz. Stanley Bach ve Susan Benda, « Parliamentary Rules and Judicial Review
in Romania », East European Constitutional Review, vol.4, No.3, 1995, s.49‑53; Wojciech Sadurski,
Rights Before Courts : A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, 2e éd., Dordrecht, Springer, 2014, s.110‑111.
91
1. Yasama ile İlişki Bakımından Mukayese
Yasama ile olan ilişki bazında değerlendirildiğinde, a priori denetimin yoğun şekilde eleştirildiğini, bu yönden a posteriori denetimin daha üstün olduğunun ileri sürüldüğü görülmektedir. Bu noktada temel argüman, a priori denetimi gerçekleştiren anayasa yargıcının yasama süreci henüz tamamlanmadığından bir tür eş yasa koyucu haline geldiğidir514. Kelsen yaklaşımındaki negatif yasa koyuculuğun aksine, pozitif bir yasa
koyuculuktur söz konusu olan515. Diğer bir betimlemeyle denetim organı ikinci, üçüncü ya
da uzmanlaşmış özel meclis halini almakta516 ve bu bağlamda politika belirleme gücünü
elinde tutmaktadır517. Denetimi gerçekleştiren yargı organı, siyasi yasa yapım faaliyetine
ortak olduğundan gerçekleştirdiği denetim yargısal denetim değil, siyasi denetimdir518.
Dolayısıyla a posteriori denetim, a priori denetime nazaran yargısal karakteri baskın denetim olarak değerlendirilmekte, yargı organını yasa yapım sürecine dahil edilmemesi nedeniyle a priori denetime üstün tutulmaktadır.
A priori denetimin henüz yeni kabul edilmiş, dumanı üstünde tüten bir kanunun denetlenmesi yoluyla, tansiyonu yüksek siyasi bir sürece dahil olduğu bir gerçek olarak karşımıza çıkar519. Genellikle bilenmiş iki siyasi ucun varlığının söz konusu olduğu bu
durumda, anayasa yargıcının kararının “siyasi karar” olarak damgalanması oldukça muhtemeldir520. Yalnız bu noktada, anayasa yargıcının yasa yapımına dahil olup bir tür eş yasa koyucu haline geldiği ve bu nedenle a posteriori denetimin a priori denetime karşı bariz bir üstünlük sağladığı savı çeşitli açılardan eleştiriye açıktır.
Öncelikle, a priori denetimi gerçekleştiren anayasa yargıcının sıcak siyasi bir sürece dahil olması, anayasa yargıcının denetimini siyasi denetim haline getirmekte ise, a posteriori denetim gerçekleştiren anayasa yargıcı aynı sonuçla karşı karşıya kalmaktan beri
514 Bon, Contrôle a priori, op. cit., s.226; Le Bot, op. cit., s.127; Ardant ve Mathieu, op. cit., s.110. 515 Bon, Contrôle a priori, op. cit., s.226.
516 Ardant ve Mathieu, op. cit., s.110; Bon, Contrôle a priori, op. cit., s.226; Ginsburg, Judicial review in
new democracies : constitutional courts in Asian cases, op. cit., s.38‑39.
517 Rosenfeld, op. cit., s.633.
518 Bon, Contrôle a priori, op. cit., s.226; Le Bot, op. cit., s.127.
519 Cohendet, Droit constitutionnel, op. cit.; Le Bot, op. cit., s.127; Kokott ve Kaspar, op. cit., s.806‑807;
Le Pourhiet, Droit constitutionnel, op. cit., s.474; Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz yolu, op. cit., s.26.
92
değildir. Soyut a posteriori denetim gerçekleştirmek üzere, kanun yayınlandıktan hemen sonra siyasi aktörler tarafından harekete geçirilmiş bir anayasa yargıcının benzer bir yüksek tansiyonlu siyasi sürece dahil olmadığını söylemek mümkün görünmemektedir521. Örneğin,
a priori denetimi reddeden Türk anayasa yargısının yakın geçmişi, anayasa yargıcının siyasi tansiyon altındaki çetin imtihanlarıyla doludur. Yeri gelmişken, somut denetim bakımından kural olarak siyasi cereyandan uzak bir denetim gerçekleştirildiğini ayrıca not etmek gerekir.
Bir diğer husus, anayasa yargıcının a priori denetimde “yasa yapım sürecine” dahil olduğu savının ne kadar doğru olduğudur. A priori denetimde anayasa yargıcının yasa yapım sürecine dahil olduğunu söylemek, denetime konu kanunun henüz daha tekemmül etmediğini kabul etmek, varsaymak anlamına gelir. Oysa anayasa yargıcı gerek a priori gerekse a posteriori denetimde tekemmül etmiş nihai metinler üzerinden denetim gerçekleştirdiğinden, esasen yasa yapım sürecine dahil olmamaktadır522.
Yasamayla olan ilişki ekseninde, a priori denetime üstünlük atfeden görüşler de vardır. Buna göre, a priori denetim yoluyla anayasaya aykırı kanunun henüz yayınlanıp yürürlüğe girmeden engellenmesi kanun koyucunun saygınlığı bakımından daha az sarsıcı523 olduğu gibi, yasama faaliyetinin kalitesini de arttırmaktadır524.
2. Denetimin Süresi
Denetim süresi bakımından her iki denetimin diğerine üstün olduğu iddiaları söz konusudur. A priori denetim mahiyeti gereği sıkı süre şartlarıyla kayıtlanmıştır. Isdarı askıya alan denetim olabildiğince kısa sürelerde sonuçlandırılmak durumundadır. Sınırlı da olsa benzer durum soyut a posteriori denetimde de söz konusu olabilmekle birlikte, a priori denetimdeki süre kısıtı çok daha belirgindir.
Süre sorunu nedeniyle a priori denetimde kaçınılmaz olarak seri (hızlı) bir yargılama söz konusudur525. A priori denetimin bu seriliğinin ve beraberindeki basitliğin
denetimin üstünlüğü olarak değerlendirildiği görülmektedir526. Denetimin söz konusu
521 Le Bot, op. cit., s.127. 522 Ibid.
523 Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz yolu, op. cit., s.25.
524 Ginsburg, Judicial review in new democracies : constitutional courts in Asian cases, op. cit., s.39. 525 Kokott ve Kaspar, op. cit., s.806.
526 Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, op. cit., s.76; Cohendet, Droit constitutionnel, op. cit.,
93
pratik yapısının a priori denetimi üstün kıldığı yönündeki yaklaşım yerinde görünmemektedir. Aşağıda da görüleceği üzere sınırlı süreler a priori denetim açısından çeşitli sorunlara da neden olmaktadır.
A posteriori denetimin, a priori denetime göre, süre bakımından oldukça geniş bir dilime yerleşebilme potansiyelinin sunduğu aykırılıkların ileri sürülebilmesi imkanı, a posteriori denetim lehine bir avantaj olarak değerlendirilebilir. Yalnız a priori denetime benzer şekilde bu durum diğer yandan dezavantaj olarak da görülmektedir.
Başvuru ve denetim sürelerinin kısalık-uzunluk mevzusunun aşağıda yer verilen birçok mukayesenin temelinde yer aldığının altını çizmekte yarar vardır.
3. Denetimin Derinliği ve Uygulamanın Rolü
Denetimin derinliği ve uygulamanın rolü üzerinden değerlendirildiğinde a priori denetimin ciddi sorunlar yaşadığını ve a posteriori denetimin oldukça önemli avantajlar sağladığını açıkça not etmek gerekir.
A priori denetimin kısa sürelerle kayıtlanmasının ortaya çıkardığı en temel sorunlardan biri denetimin yüzeysel kalabilme ihtimalinin oldukça yüksek olmasıdır527. Bu ihtimal; denetim konusu kanunların uzun, detaylı ya da teknik olmaları halinde katlandığı gibi, yasamanın yoğun mesai yaptığı dönemlerde çok sayıda kanunun çok kısa aralıklarla denetime konu edilmeleri halinde kaçınılmazlığın kapılarını zorlamaktadır528.
A priori denetimin a posteriori denetime nazaran geriye düştüğü bir diğer nokta, denetimin yapısı gereği her hâlükârda soyut, kanunun uygulamasından ari bir şekilde gerçekleşmek durumunda olmasıdır. Bu halde anayasa yargıcı, herhangi bir uygulama olmadan, oluşabilecek bütün sorunları öngörebilme yükü altındadır ki bunu gerçekleştirebilmek pek de mümkün görünmemektedir. Bu noktada süre kısıtının getirdiği sorunlar bir yana, çok daha temel bir sorun söz konusudur. Gerçeklik göstermektedir ki, birçok kanun içindeki aykırılık nüvesini soyut bir bakışa açmamaktadır. Bu tür aykırılıklar,
527 Kokott ve Kaspar, op. cit., s.806; Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz yolu,
op. cit., s.26.
528 Carcassonne ve Guillaume, op. cit., s.300; Cerda-Guzman, op. cit., s.505; Ardant ve Mathieu, op. cit.,
94
ancak uygulamayla birlikte kendini göstermektedirler529. Bunun yanı sıra bir kanun,
anayasa yargıcının soyut olarak öngörmesinin mümkün olmadığı çok farklı bir şekilde uygulanmak suretiyle uygulama kaynaklı anayasaya aykırılık sorunu yaşayabilmektedir530.
4. Aykırılık Kararında Tereddüt
Aykırılık kararında tereddüt bakımından, a posteriori denetimin dezavantajlı olduğu ileri sürülmektedir. Buna göre, hüküm ve sonuç doğurmuş bir kanunun anayasaya aykırı ilan edilmesi ile karşı karşıya kalan anayasa yargıcı, doğuracağı sorunların etkisiyle aykırılık kararı vermekte sıklıkla tereddüt gösterebilmektedir531. Bu tereddüdün bir
tezahürü olarak denetim organları, anayasaya uygun yorum vasıtasıyla kamu otoritelerine uygulamaya dönük tavsiyelerde bulunmak suretiyle aykırı kanunu olabildiğince ayakta tutma çabası içine girmektedirler532.
Belirtmek gerekir ki bu argüman pek kabul edilebilir görünmemektedir. Zira anayasa yargıcının a posteriori denetimde sergilediği söylenen yaklaşım, farklı kaygılarla dahi olsa, a priori denetimde de görülmektedir. Parlamento iradesinin tezahürü olan kanunu ayakta tutma çabasının ürünü olan bu yaklaşımın, a priori denetimde de pek tabii söz konusu olduğu örnekleriyle ortadadır. A priori denetimin tek başına uygulandığı dönem Fransa’sında, 1981 yılında vermiş olduğu Sécurité et Liberté Kararı533 ile birlikte Fransız
Anayasa Konseyi, bugünde sürdürdüğü yorumla kayıtlı anayasaya uygunluk kararı içtihadını geliştirmiş, kanunun kayıtlandığı yoruma uygun anlaşılması ve uygulanması halinde anayasaya uygun olacağını ilan etmişti534.
529 Constantinesco ve Pierré-Caps, op. cit., s.211; Chagnollaud ve Montay, Droit constitutionnel
contemporain - 1. Théorie générale, les régimes étrangers, op. cit.; Cohendet, Droit constitutionnel, op. cit., s.114; Kokott ve Kaspar, op. cit., s.806; Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz yolu, op. cit., s.26.
530 Tunç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı: Denetimin Kapsamı ve Organları, op. cit., s.58. 531 Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, op. cit., s.79.
532 Ibid.
533 Décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981.
534 Cerda-Guzman, op. cit., s.509; Chagnollaud ve Montay, Droit constitutionnel contemporain - 2. La
Constitution de la Ve République, op. cit., s.470‑471; Henry Roussillon, Le Conseil constitutionnel, 2e
95
5. Etkili Koruma
Denetimin etkili koruma sağlaması üzerinden değerlendirildiğinde, a posteriori denetimin daha etkili bir koruma sağladığı söylenebilir. Zira a priori denetimin bu noktada farklı açıdan a posteriori denetime üstünlük tanıyan bariz bir zaafı söz konusudur. A priori denetimde kanun; ısdar edilip yayınlandıktan sonra ya da denetim neticesinde anayasaya uygun bulunduktan sonra herhangi bir şekilde denetime konu edilemez. Yürürlüğe girmiş ve fakat anayasaya aykırılığı sonradan ortaya çıkmış bir kanuna karşı yasamanın inisiyatif alması dışında yapılabilecek hiçbir şey yoktur. Bu durum (ana)yasallık prensibi bakımından oldukça sorunludur. Belirtmek gerekir ki benzer bir durum anayasadan daha eski tarihli kanunlar için de söz konusudur ve a priori denetimde bunların denetimi de sorun olmaktadır535.
A posteriori denetim cephesinde ise daha etkili bir koruma söz konusudur. Bir yandan soyut denetim yoluna sahip olan a posteriori denetim, diğer yandan somut denetim yoluyla gerek uygulama ile ortaya çıkan aykırılıklara, gerekse modern dünyadaki hızlı değişimlerin doğurduğu sonuçlara cevap verebilmektedir536.
6. Hukuki Güvenlik- Kanuna Güven
Hukuki güvenlik ve kanuna güven kapsamında değerlendirildiğinde a priori denetimin a posteriori denetime üstün olduğu rahatlıkla söylenebilir537. A priori denetime
konu edilmiş olsun veya olmasın, ısdar edilip yayınlanmış bir kanunların a priori denetimin gerçekliği içinde anayasallık denetimine konu edilebilmeleri mümkün değildir538. Bu
sistem içinde yürürlükte olan bir kanun sarsılmaz bir anayasallık karinesi altındadır539.
Hukuki güvenlik ilkesi keskindir ve bireyler kanuna göre işlem tesis etmede duraksama
535 Constantinesco ve Pierré-Caps, op. cit., s.211.
536 Boudon, Manuel de droit constitutionnel. Tome 1. Théorie générale, histoire, régimes étrangers, op. cit.,
s.120.
537 Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, op. cit., s.76; Hamon ve Troper, op. cit., s.81; Kıratlı,
Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz yolu, op. cit., s.25.
538 Boudon, Manuel de droit constitutionnel. Tome 1. Théorie générale, histoire, régimes étrangers, op. cit.,
s.120; Hamon ve Troper, op. cit., s.81; Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, op. cit., s.75; Chagnollaud ve Montay, Droit constitutionnel contemporain - 1. Théorie générale, les régimes étrangers, op. cit., s.78; Cansel, op. cit., s.88.
96
içinde olmayıp, tam bir güvenle hareket edebilme imkanına sahiptirler540. Aynı şekilde a
priori denetim, kanun henüz ısdar edilip yürürlüğe konmadan aykırılık giderildiğinden hukuki güvenlik ilkesi bakımından daha avantajlı addedilmektedir541. Bu bilgiler ışığında
a priori denetimin, hukuki güvenlik ilkesini öncelediği söylenebilir542.
A posteriori denetim yönünden bakıldığında, hukuki güvenlik ilkesinin a priori denetimdeki kadar net ve keskin olmadığı açıkça görülmektedir. Yürürlükteki kanunların anayasaya aykırılık ihtimali altında olmaları nedeniyle hukuki güvenlik ilkesi aleyhine ve fakat (ana)yasallık ilkesi lehine bir yönelim söz konusudur. Bu durum a posteriori denetimin korumadaki etkinliğini sağlarken, hukuki güvenlik ilkesini ve dolayısıyla hukuk düzenini kırılganlaştırmaktadır543. Özellikle uzun süreler uygulanmış kanunlar bakımından
sorun daha da belirginleştiği gibi, birazdan ayrıntılı olarak incelenecek olan aykırılık kararının geçmişe etkili sonuç doğurması halinde ise hukuki güvenlik ilkesinden keskin bir kopuş yaşanmaktadır544.
7. Denetim ve Bireyler
Denetimin bireylerle olan ilişkisi bağlamında değerlendirildiğinde avantaj a posteriori denetimden yana görünmektedir. A priori denetimin en temel özelliklerinden biri, denetimin yalnızca dar bir siyasi zümre tarafından harekete geçirilebiliyor olmasıdır. Bu bakımdan bireyler denetimin tamamen dışındadır. Oysa a posteriori denetimde, bireyler denetime dahil olabilmekte, denetimi harekete geçirme imkanına sahip olabilmektedirler. Bireylerin özellikle haklarının korunması kapsamında denetime dahil edilmeleri, a posteriori denetimin önemli bir üstünlüğü olarak görülmektedir545.
8. Uluslararası Antlaşmaların Denetimi
Uluslararası antlaşmalar anayasa yargısının problemli konularından birini oluşturmaktadır. Uluslararası antlaşmaların, denetime konu diğer normların aksine, iç
540 Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi : Cilt II, op. cit., s.747; Rousseau, La justice
constitutionnelle en Europe, op. cit., s.76.
541 Drago, op. cit., s.38‑39; Hamon ve Troper, op. cit., s.81; Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm
Denetimi: İtiraz yolu, op. cit., s.25.
542 Gicquel ve Gicquel, op. cit., s.256; Boudon, Manuel de droit constitutionnel. Tome 1. Théorie générale,
histoire, régimes étrangers, op. cit., s.120.
543 Boudon, Manuel de droit constitutionnel. Tome 1. Théorie générale, histoire, régimes étrangers, op. cit.,
s.120; Ardant ve Mathieu, op. cit., s.110.
544 Sarah Verstraelen, « The Temporal Limitation of Judicial Decisions: The Need for Flexibility Versus
the Quest for Uniformity », German Law Journal, vol.14, No.9, 2013, s.1693. 545 Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, op. cit., s.78.
97
hukukla sınırlı olmayan yapıları, devlet egemenliğinin klasik biçimde geçerli olmadığı bir alanda cereyan etmeleri ve tarafları olmayan üçüncü kişilerin durumları, uluslararası antlaşmaların denetiminde a priori denetimin daha yerinde bir tercih olduğu savının temel dayanak noktalarıdır. Devletlerin tek egemen olmadan gerçekleştirdikleri ve bağlı oldukları uluslararası antlaşmaların, a posteriori denetime konu edilerek aykırılık yaptırımına tabi tutulmalarının tabii olarak doğurduğu problemler karşısında, uluslararası antlaşmalar henüz onaylanmadan ve dolayısıyla antlaşmalar devleti henüz bağlamadan gerçekleştirilen a priori denetim daha yerinde ve etkilidir546. Nitekim, kural olarak a pirori denetime yer
vermeyen birçok ülkenin salt uluslararası antlaşmalar bakımından a priori denetime yer vermesi (Almanya, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti vb.) ve dahi a posteriori denetimin tek başına uygulandığı bazı örneklerde (Türkiye gibi547) uluslararası antlaşmaların yargısal
denetiminin şu veya bu şekilde yasaklanabilmesi bu savı destekler mahiyettedir.