AĞIZ ÇALIġMALARI

Em relação ao potencial conhecimento da ilicitude, não se trata de elemento subjetivo, mas, sim, normativo. Sua valoração não incide na verificação real da consciência da ilicitude, posto que é inacessível. Representa a possibilidade de o agente, diante do fato concreto, ter a possibilidade de saber o caráter ilícito de sua conduta (BUSATO, 2013). É uma questão potencial – condição de o agente ter acesso à informação de que sua atitude é ilícita –, e não real. A existência de um erro quanto a essa percepção propicia o erro de proibição, que pode ser vencível ou invencível. O primeiro atenua a pena e o último exclui a culpabilidade.

A culpabilidade é fundamentada no poder agir conforme a norma. Para isso, é necessário que o autor tenha possibilidade de conhecer a ilicitude de seu ato. Enquanto a imputabilidade analisa a capacidade de culpabilidade do autor, a potencial consciência da ilicitude verifica a possibilidade de o agente conhecer a antijuridicidade de sua conduta. Trata-se de um critério normativo que não visa a comprovar o entendimento real do autor sobre a ilicitude, mas apenas aquilo que ele podia conhecer. Averigua as possibilidades de ele obter esse conhecimento. Justifica-se esse entendimento na absoluta impossibilidade da comprovação material da consciência da ilicitude do autor, pois está situada em seu intelecto, local inacessível. A essência e o fundamento para a reprovação da consciência da ilicitude é a certeza, a ciência ou a possibilidade do acesso dessa informação, pelo autor, de que está agindo contrário ao direito (BUSATO, 2013).

A constante expansão do direito penal e o surgimento de novos tipos penais dificultam o conhecimento e a integralização das normas penais na sociedade. Isso impossibilita a conscientização da ilicitude de determinadas condutas, fato que por vezes nem o próprio operador do direito tem ciência. A situação se agrava para o cidadão leigo, indivíduo que não convive no ambiente jurídico (BRANDÃO, 2010). Por isso, é importante definir o objeto da potencial consciência da ilicitude que

delimitará o “[...] substrato psíquico mínimo de conhecimento do injusto necessário para configurar a consciência da antijuridicidade do fato”, de acordo com Santos (2014, p. 302), segundo o qual três teorias se dispõem a definir o objeto.

A teoria tradicional, cujos adeptos são Jescheck e Weigend, define a antijuridicidade material como objeto da consciência do injusto; basta que o autor saiba que sua conduta contradiz a moral ou ordenamento jurídico, seja na área cível, pública, penal etc. Esse entendimento é suficiente para motivar o autor a não praticá-la. Nesses termos, Jescheck (1978, p. 624) defende que

o objeto da consciência do injusto não é o conhecimento do preceito jurídico vulnerado nem punibilidade do fato. Basta, pelo contrário, que o autor saiba que o seu comportamento contradiz as exigências da ordem comunitária e que, por conseguinte, encontra-se proibido juridicamente. Em outras palavras, é suficiente o conhecimento da antijuridicidade material, como conhecimento ao modo do profano.

Diferentemente, a teoria moderna, representada por Otto, dispõe que a consciência da ilicitude exige do autor o conhecimento de que sua conduta é punida com uma sanção penal. Ou seja, o autor deve ter ciência de que está infringindo uma norma penal positivada, não sendo necessário conhecê-la minuciosamente (SANTOS, 2014).

Por fim, Claus Roxin apresenta uma teoria intermediária entre as duas apresentadas, vinculando-a à ideia de bem jurídico. Em relação a isso, Juarez Cirino dos Santos (2014, p. 303) esclarece que o

[...] objeto da consciência do injusto seria a chamada antijuridicidade concreta, como conhecimento da específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal respectivo, ou seja, o conhecimento da proibição concreta do tipo de injusto.

A teoria intermediária aproxima-se da teoria moderna, ao exigir o conhecimento da lesão do bem jurídico disposto no tipo penal legal.

A ausência da consciência da ilicitude acarreta o erro de proibição. Ou seja, o autor realiza determinada conduta sem consciência da antijuridicidade, acredita que não está praticando nenhum delito. O erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade, enquanto que o erro evitável atenua a sanção penal. Nesse caso, a adoção de uma maior observância e cautela permitiria ao autor conhecer a ilicitude de sua conduta.

A matéria é tratada no artigo 215 _{do Código Penal e não pode ser confundida com o}

erro de tipo disposto no artigo 206 _{do referido diploma legal, que se refere ao erro}

[...] que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar à punição por crime culposo (NUCCI, 2014b, p. 321).

Importante destacar o tratamento diferenciado do erro sobre as causas de justificação, denominadas discriminantes putativas. Quando o erro sobre as causas de exclusão da ilicitude versar sobre sua existência ou seu limite, é pacífico o entendimento da doutrina de tratar-se de erro de proibição, que possibilita a isenção ou diminuição da pena, conforme a possibilidade de evitá-lo. Entretanto, quando o erro incidir sobre os pressupostos fáticos da causa de justificação, a doutrina diverge no entendimento. Os adeptos da teoria extremada da culpabilidade entendem ser hipótese de erro de proibição (exclui ou atenua a culpabilidade), pois o agente atua com dolo, o mesmo que existe quando o agente atua em legítima defesa. Portanto, persistindo o dolo, trata-se de erro de proibição, e não erro de tipo. Diferentemente, os adeptos da teoria limitada da culpabilidade entendem ser hipótese de erro de tipo e, nesse caso, o erro sobre os pressupostos da excludente de ilicitude afastaria o dolo. Conforme lembra Nucci (2014b), este foi o entendimento adotado pelo Código Penal, conforme a exposição de motivos7 _{e o artigo 20, parágrafo 1º.}

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“Artigo 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência” (BRASIL, 1940)

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“Artigo 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei” (BRASIL, 1940).

7 _{Com efeito, acolhe o Projeto, nos arts. 20 e 21, as duas formas básicas de erro construídas pela} dogmática alemã: erro sobre elemento do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum). Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada teoria limitada da culpabilidade.

5 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

5.1 O DESENVOLVIMENTO DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NO