Mevzuattaki veya anasözleşmede belirlenen şartlara aykırı hale gelerek üyeliği kendiliğinden sona eren üyenin yerine, yönetim kurulu üyeleri geçici üye atayabilecektir. Anonim şirketlerde kural, yönetim kurulu üyesinin genel kurul tarafından seçilmesi olmakla beraber, hukuki işlemlerin kesintisiz devam ettirilmesini sağlamak için yönetim kuruluna bu yetki istisnaen de olsa tanınmıştır. Geçici üyenin seçimi, seçim şekli, üyenin taşıması gereken şartlar, görev süresi konusunda uygulamada yaşanan problemlerin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yönetim kuruluna verilen geçici üye ataması yetkisinin kullanılması için her şeyden önce üyeliğin açılması gerekmektedir. Üyelik açılmadan bu yetkinin kullanılması düşünülemez. Yönetim kurulu, kanuna ya da esas sözleşmeye aykırı hale gelen üyenin durumunu öncelikle tespit etmelidir. Bu tespit kararı bunun üstüne inşa edilecek, geçici üye ataması kararının da geçerli sayılmasını sağlayacaktır. Yani tespit kararı geçerli olmazsa, atama kararı da geçerli olmayacaktır. Bazı durumlarda hem kanunda hem de esas sözleşmede belirlenen şartlar gerçekleşmeden bu yetki kullanılmış olabilir. Örneğin üyenin hakkındaki iflas kararı ya da hakkında mahkumiyet hükmü kesinleşmeden verilen bir tespit kararı geçerli olmayacağından, geçici üye atama kararı da geçerli olamayacaktır. Şirket anasözleşmesine “altmış beş yaşını doldurmuş üyelerin görevleri sona erer” hükmü eklenmiş fakat yönetim kurulunca altmış üç yaşına geldiği ve yaşlılığından dolayı artık bu görevi yürütemeyeceği için verilen bir tespit kararı geçerli olmayacaktır. Bu tespit kararının azil yetkisi gibi kullanılabilmesi de mümkündür. Mesela anasözleşmeye “arka arkaya iki toplantıya gelmeyen üyenin görevi sona erer” hükmü eklenmiş olabilir. Üye farklı zamanlarda gelmediği iki toplantı yüzünden ya da yönetim kurulu üyelerinin toplantıya çağrı yapmadan icra ettiği toplantıya gelmediği için ya da hastalık trafik kazası vb. mazereti nedeniyle toplantıya gelmediği için tespit kararı verilmiş olabilir. Belirtilen tespit kararları geçerli olmayacağından yönetim kurulunun geçici üye seçmesi kararı da hüküm ifade etmeyecektir.
Geçici üye seçilmesi ile ilgili şartların incelenmesine geçmeden evvel, bu yetkinin yönetim kurulunun elinden almanın mümkün olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Genel kurul tarafından boşalabilecek üyelikler için daha
önceden yedek üye seçilmiş olabilir124. Kanunumuza göre buna engel bir hal
yoktur. Yönetim kurulu üyelerinin seçimi genel kurulun mutlak yetkilerindendir, genel kurul tarafından bu yetkinin önceden kullanılmasının da bir sakıncası olmayacaktır. Yedek üye seçimine olumlu yaklaşılırsa, şu sorunlar gündeme gelebilir. Genel kurul tarafından birden fazla sayıda yedek üye seçilmesi durumunda, üyelik açıldığında, acaba bu üyelerden hangisi çağrılacaktır? Yönetim kurulu istediği yedek üyeyi çağırmakta serbest midir? Eğer genel kurul tarafından üyeler arasında bir sıralama yapılmamışsa, yönetim kurulu tarafından en fazla oy alan üyenin çağrılması, genel kurul kararlarını uygulamak adına, hakkaniyete ve geniş tabanlı temsile uygun olacaktır.
Ticaret Kanunumuza göre, yönetim kurulu üyeliği herhangi bir sebeple açıldığında, kurul öncelikle kanunda belirtilen niteliklere uygun birini seçmek zorundadır. Örneğin yönetim kurulu pay sahibi olmayan birini geçici üye olarak
seçemeyecektir125. Geçici üye atama yetkisi istisnai bir yetkidir, bu nedenle
kurulun atadığı kişinin kanunda belirtilen şartlara uygun olması gerekmektedir. Yönetim kurulu TTK md. 315/1’e eklenen “kanuni şartları haiz bir kimseyi” seçmelidir ibaresi ile genel kurula tanıdığı taktir yetkisini yönetim kuruluna tanımamıştır. Kural olarak ilk genel kurula kadar görev yapacak yönetim kurulu üyesi hem genel kurulun güvenine mazhar olmamıştır, hem de hemen işe başlaması gerekmektedir. Tüm bunlara rağmen seçilen geçici üye mevzuatta belirtilen şartlara aykırılık taşırsa, yönetim kurulu kararının mutlak butlanla malul olması gerekir (BK md. 20/1). Yönetim kurulunun batıl olan bu kararının tespiti her zaman mümkün olacaktır.
124 ERİŞ, AŞ, s. 189, ÇEVİK’ e göre: Kooperatiflerde seçilen yönetim kurulu üyeleri en
fazla oy alanlar arasından sıra ile belirlenir ve bir üyelik açıldığı zaman en fazla oy alan üye yönetim kuruluna çağrılır. Anonim ortaklıklarda da buna uygun olarak en fazla oy alanın çağrılması uygun olacaktır (ÇEVİK, AŞ-2, s. 611, 625).
125 ÇEVİK, AŞ-2, s. 411. Y.11.HD.27.06.1994 gün ve 1729/5530 sayılı kararında yönetim
kurulunun seçeceği geçici üyenin pay sahibi olması gerekmektedir (ÇEVİK, AŞ-2, s.413). Karşı Görüş: POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU; genel kurulun seçeceği üyenin pay sahibi olmasını göreve başlama için bir şart olarak ileri sürüldüğünden bahisle aynı şekilde yönetim kurulu tarafından seçilen üyenin de baştan itibaren pay sahibi olması fikrine karşı çıkmaktadır POROY (TEKİNALP, ÇAMOĞLU), s. 314.
Yönetim kuruluna verilen geçici üye atama yetkisi ile kademeli olarak tüm
üyeler değiştirilebilecektir. Örneğin, istifa edecek üyeler, istifalarını aynı anda
sunmazsa, tüm yönetim kurulu üyeleri bu şekilde değiştirilebilecektir. Böyle bir uygulamanın önüne geçilmeli midir? Kanunumuzda yönetim kurulu tarafından
seçilebilecek üye sayısı sınırlandırılmamıştır126. Fakat burada genel kurulun
münhasır yetkisi elinden alınarak, tüm üyeler değiştirilip genel kurulun güvenine mazhar olmayan kişilerin iş başına gelmesi söz konusu olacaktır. Bu karar kanuna aykırı olmadığı için iptal edilemez. Fakat yönetim kurulu üyelerinin sadakat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareketinden sorumluluğu yoluna gidilmesi her zaman için mümkündür.
Açılan üyelik için geçici üye atanması, yönetim kurulu için bir zorunluluktur. Yönetim kurulu bu zorunluluğu sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Bu nedenle işinin ehli, vasıflı, itibar sahibi birini üye olarak seçmelidir. Çünkü yönetim kurulu seçim kararı ve üyenin geçerliliği ve işlemleri konusunda hatalı davranıpta şirketi zarara uğrattığı zaman sorumluluğu yoluna gidilebilmektedir (TTK md. 315/1, 336/5).
Yönetim kurulu, geçici üye seçebilmek için toplantı ve karar nisaplarına127
uygun hareket etmelidir. Aksi taktirde yönetim kurulu kararı için yokluk hükmü devreye girebilecektir.
Kanunumuza göre geçici üye atama yetkisinin doğabilmesi için üyeliğin açılmış olması gerekir (TTK md.315/1). Maddenin lafzından genel kurulun şartlara uygun biçimde seçtiği üyenin sonradan şartlara aykırı hale gelmesi ve üyeliğinin bitmesi halinde, yani üyeliğin açılması halinde bu yetkinin kullanılabileceği gibi bir anlam ortaya çıkmaktadır. Genel kurul tarafından üyeliğe atanan kişi veya kişiler baştan beri gerekli kanuni şartlara sahip olmalıdır. Bu nedenle ehliyetsiz ya da şartları taşımayan birisi, genel kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğine seçilirse, bu üye fiilen göreve başlayamadığı için, üyeliğin açılması gündeme gelemeyecektir. Böyle bir durumda yönetim kurulunun geçici üye ataması
gündeme gelemeyecektir128. Aynı yönde yönetim kurulu üyesinin seçimi genel
126 İZMİRLİ, s. 46 ÇEVİK; böyle bir durumda yönetim kurulunun istifaları tek tek kabul
edip, toplantı nisabını sağlamak ve üye sayısını üçün altına düşürmemek koşuluyla, yönetim kurulunun ayrılan her üyenin yerine yenisini seçerek, olağanüstü genel kurula gitmeden şirket işlerini yürütebileceğini savunmaktadır (ÇEVİK, AŞ-2, s. 412).
127 Bknz. “Toplantı ve Karar Nisapları”. 128 TEOMAN, YK. Üye Seçimi, s. 432.
kurulun münhasır yetkilerdendir. Genel kurulun kimseyi seçmemesi ile yok işlemle birini seçmesi arasında pek fark yoktur. Bu nedenle genel kurulun yetkisini başka bir organa devrettiği izlenimi uyandıran işlemleri geçersiz olmalıdır. Örneğin, genel kurulun ölmüş iki kişiyi yönetim kuruluna ataması sonucunda, yönetim kurulunun açıldığını iddia ettiği YK üyeliği için geçici iki üye seçmesi, genel kurulun yetkisini kullanmaktır. Bu yetkinin devri anlamına gelir. Aynı yönde yönetim kurulu için beş üye seçmesi gerekirken, genel kurulun üç üyeyi atayarak iki üyenin seçimini yönetim kuruluna bırakması halinde, iki üyenin seçimi yönetim kurulu tarafından yapılamayacaktır. Bu açıkça yetkinin devridir ve birinci örnekten farkı yoktur. Her iki durumda da geçici üye atama yetkisi doğmayacak organsızlık gündeme gelecektir.
Yukarıda belirttiğimiz başlangıçtaki geçersizliğin, genel kurulun askıda geçersiz sayılabileceği kararları ile geçersizliğin sonradan tespit edildiği kararları için geçerli olmayacağı kanaatindeyiz. Örneğin genel kurulun pay sahibi olmayan birini ataması ve üyenin sonradan pay edinmemesi, ya da genel kurul tarafından atanan üyenin, üyeliği kabul etmemesi durumunda yönetim kurulu açılan üyelik
için atama yapabilecektir. her iki durumda da azalığın açılmış129. sayılması gerekir
Öncelikle genel kurul pay sahibi birini üyeliğe seçmek zorunda değildir. Pay sahibi olmak göreve başlamak için bir şarttır. Seçim geçerli şekilde yapılmış fakat üye göreve başlayamamıştır. İkinci durumda ise geçerli bir seçim vardır. Fakat kabul olgusu gerçekleşmediği için sözleşmenin kurulamaması söz konusudur. Bu sebeple, oluşabilecek organsızlığın önlenmesi için yönetim kurulunun geçici üye atama yetkisini kullanması gerekir.
Yönetim kurulu tarafından atanan üye genel kurula arz edildikten sonra, genel kurulca üyeliğinin devam etmesine karar verilirse, üyenin görev başlangıç süresi genel kurul kararının verildiği tarih olacaktır. Geçici üye genel kurul kararıyla daimi üyeye dönüştüğü için, genel kurul tarafından yönetim kuruluna daimi olarak atanan üyenin, bu karardan itibaren üyeliği herhangi bir sebeple sona ermezse ve anasözleşmede aksine hüküm yoksa yerine seçildiği üyenin görev süresi kadar devam etmesi gerekir.
129 Teoman; böyle bir durumda yönetim kurulunun geçici üye atayamayacağını, bu tip bir
problemin yedek üye belirlenmesi suretiyle aşılabileceğini söylemektedir (TEOMAN, YK. Üye Seçimi, s. 432.
Genel kurul, yönetim kurulunun yaptığı ve kendisine arz ettiği geçici üyeyi, onaylamamakla birlikte bu üyenin yerine herhangi bir üyede atamamışsa, yönetim kurulu başka bir geçici üye atamalı ve bir sonraki genel kurulun tasdikine sunmalıdır130.
C. Yönetim Kurulu Kararlarının Geçersizliği (Hükümsüzlüğü)