Şirketin Aciz Halinde Bulunduğu Şüphesini Uyandıran Ema- Ema-relerin Mevcut Olması ve Şirket Esas Sermayesinin Üçte İkisinin

Kar-şılıksız Kalması :

ETTK’nın 324. maddesinin ikinci fıkrasında “Şirketin aciz halinde

bu-Temmuz - Ağustos 2011 lunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas ser-mayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu serser-mayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır.” denilmiştir.

Fıkra hükmünden de anlaşılacağı üzere, yönetim kuruluna yükle-nen görevin doğduğu an, şirket esas sermayesindeki üçte ikilik kaybın tespit edildiği an olmayıp, şirketin aciz halinde bulunduğunu gösteren emarelerin ortaya çıkma zamanıdır. Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler farklılık arzedebilir. Bu emarelere ör-nek olarak; “Şirketin seri icra ve iflas takiplerine maruz kalması, çalı-şanların ücretlerinin devamlı olarak ödenmemesi, şirket tarafından keşide edilen kıymetli evrakın (çek, bono) karşılıksız kalması, şirketin kredibilite-sinin kesilmesi, şirket borçlarının (vergi, sigorta, ticari borçlar) ödenme-mesi” gösterilebilir(Kılıç, 2011, 3).

Dolayısıyla, şirketin aciz halinde bulunduğunu gösteren emarele-rin var olması durumunda, yönetim kurulu, aktifleemarele-rin satış fiyatlarını esas alarak bir ara bilançosu, başka bir deyişle, mal varlığı bilançosu düzenler(Eriş, 1995, 248). Bu bilanço, “açıklık ve doğruluk” esasları uyarınca bilançolarda hakim olması gereken genel ilkelere göre ha-zırlanacak olmakla birlikte, bilançoda aktifler maliyet bedeli ile değil rayiç değerleri ile gösterilir⁴ (Eriş, 1995, 253-254).

Bu manada, ara bilanço, son yıllık bilançodan farklılık arzetmektedir.

Zira, yıllık bilanço, bir sonuç açıklama bilançosu olup, şirketin bir yıllık faaliyetlerinin sonucunu ve varsa kârını göstermektedir. Böyle bir bilanço-da, aktif ve pasiflerin karşılaştırması yapılamaz. Ara bilançonun düzenleniş amacı ise değişiktir, bu bilanço bir anlamda şirketin “mal varlığını tespit bilançosu”dur(Eriş, 1995, 248; Pekcanıtez, 1991, 32). Bu yönü itibariyle de, şirketin aktiflerinin pasifleri ile karşılaştırılmasını esas almaktadır.

Hazırlanan ara bilançoda, şirket sermayesinin 2/3’ünün kaybedildiği-nin tespit edilmesi halinde, yönetim kurulu vakit geçirmeksizin genel

ku-4 Yargıtay 11.HD’nin 23.6.199ku-4 tarih, E.7296/K.5353 sayılı kararında “TTK.nun 324üncü maddesi uyarınca değerlendirme yapabilmek için, bilirkişi kurulunda, en az ortak-lık muhasebe işlerinden anlayan bir uzman kişinin bulunması gerekir.” denilmiştir.

Temmuz - Ağustos 2011

rulu olağanüstü toplantıya çağırmalıdır. ETTK’nın 324. maddesinin ikinci fıkrası ile, genel kurula, bu konuda seçimlik iki yol tanınmıştır :

- Birincisi, azalan nispette sermayenin tamanlanmasına karar vermek⁵ (Doğanay, 1981, 758-759; Eriş, 1995, 250-253),

- İkincisi ise kalan üçte bir (1/3) sermaye ile iktifaya karar vermek⁶, bir başka deyişle sermaye azaltımı yolunu tercih etmektir. Kalan üçte bir ile yetinme kararı öğretide genellikle “esas sermaye indirimi kararı” olarak anlaşılmaktadır(Türk, 1999, 6).

Ancak, esas sermayenin tamamlanması konusunda çeşitli görüş ayrı-lıkları bulunmaktadır. Örneğin; kimi yazarlar “sermaye artımına gidilmek-sizin pay sahiplerinin taahhütlerinin artırılmasının bu amaca hizmet ede-ceğini belirtmekte -genel kurulun oybirliği ile karar almasını gerektirmesi nedeniyle uygulama alanı dar olan ve fazlaca tercih edilmeyen bir yoldur-“, diğer bir kesim “esas sermaye indirimi ile birlikte –aynı zamanda- sermaye artırımına gidilmesi gerektiği” görüşünü savunmakta, bazı yazarlar “esas sermayenin tamamlanmasını sadece bir sermaye artırımı kararı olarak nite-lendirmekte”, kimi yazarlar ise “böyle bir durumda tek başına sermaye ar-tırım yoluna gitmenin mümkün olamayacağını” ifade etmektedirler⁷(Türk, 1999, 6).

Görüldüğü üzere, bu konuda alınması gereken tedbirler, yoruma ve

5 Yargıtay TD’nın 2/4/1970 gün ve E.1970/1123, K.1347 sayılı kararında “Bir anonim şirket sermayesinin üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı bir sırada (ETTK’nın 324/f.2 hükmüne göre) şirketin yapacağı şey, evvela şirket esas sermayesini o anda mevcut özvar-lığı seviyesine indirecek veya sermaye bakiye borçlarını henüz ödememiş olan hissedarlara sermayeyi tamamlatmak suretiyle hisse senetlerinin nominal değerleri ile gerçek değerleri-ni denk bir hale getirdikten sonra, ancak sermaye tezyidi (artırımı) yoluna gidecektir. Ser-mayeyi öz varlığı seviyesine indirmeden veya sermaye borçlarını ödettirmeden doğrudan doğruya sermaye artırılması yoluna gidilemez. Aksi halde, yani bu iki yoldan birinin yerine getirilmemesi halinde şirketin feshedilmiş sayılması gerekeceği TTK.nun 324/f.2 açıklığı icabıdır.” denilmiştir. Ayrıca Bkz.Yargıtay 11.HD’nin 22.10.1991 tarih, E.1171/K.5580 sa-yılı kararı.

6 Genel kurul sermayenin kalan üçte biri ile devama karar verse ve şirketin sermaye azaltımına gitmesi gerekse bile bu her zaman mümkün olmayabilir. Çünkü ETTK.m.272’ye göre anonim şirketin esas sözleşmesinde yazılı sermaye miktarı 50.000.-TL’nin altında ola-maz. Eğer şirketin bilanço açığı sonucu elinde kalan aktifleri 50.000.-TL’nin altında ise sermaye azaltımına gidilemez.

7 ETTK’nın sermaye artırımında aradığı yegane koşul, önceki sermayenin muvazaasız olarak tamamen ödenmiş olmasıdır. Bunun dışında, sermayenin varlığını koruyup koruma-ması gibi bir şart aramamaktadır. Bazı şirketlerin esas sermaye artırımında önce, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin almış olma şartı saklıdır.

Temmuz - Ağustos 2011 tartışmaya açıktır. Ancak, biz “sermayenin tamamlanması” kavramının bir anlamda “sermaye artırımı”na benzemekle birlikte sebep-sonuç ilişki-si yönünden farklı olduğu, nitekim yasa koyucunun “sermayenin tamam-lanması” ifadesini özellikle kullandığı, bu itibarla, şirket genel kurulunun sermaye azaltımına gitmeksizin doğrudan sermayenin tamamlanması ka-rarı alabileceği kanısındayız. Kaldı ki, Yargıtay TD.nin 2/4/1970 tarih ve E.1123/K.1347 sayılı kararında “Anonim ortaklık sermayesinin üçte iki-sini kaybetmişse, böyle bir ortaklığın genel kurulu sermayenin artırılma-sına karar veremez. Fakat, ortaklık genel kurulu ortaklığın sermayesinin tamamlanmasına veya mevcut üçte bir sermaye ile iktifaya yahut ortaklı-ğın feshine karar verebilir.” denilerek, “sermaye artırımı” ile “sermayenin tamamlanması” arasındaki farka vurgu yapılmıştır.

Esas sermayenin üçte ikisinin kaybı ile ilgili olarak bilinmesi gereken diğer bir husus da, ara bilançodan sermayenin üçte ikisinin kaybedildiğinin anlaşılmasına karşılık, genel kurulun hiç toplanmaması veya toplanmakla birlikte yukarıda sayılan iki yoldan birine karar vermemesi durumunda şir-ket feshedilmiş sayılacak olmasıdır(ETTK, m.324/f.2). Yargıtay TD.nin 2/4.1970 tarih, E.1123/K.1347 sayılı kararına göre, genel kurul, bu iki yol dışında üçüncü bir seçenek olarak doğrudan şirketin feshine de karar verebilir. Ancak, anonim şirketin üçte iki oranında sermayesini kaybetmesi, kendiliğinden ortaklığın feshini gerektirici bir sebep de-ğildir. (Yargıtay 11. HD’nin, 28.10.1982).

Peki, hazırlanan ara bilançodan, şirketin sermayesinin üçte ikisi değil de daha az oranda bir kısmının –örneğin; % 20 ya da %30’unun- karşılıksız kaldığı anlaşılıyorsa, sermaye artırımı yapılacak mıdır ya da yapılacaksa nasıl bir yöntem izlenecektir? Bu konuya, yargı karar-larında ve öğretide değinilmemiştir. ETTK’nın 324. maddesinin ikinci fıkrası hükmü, sadece esas sermayenin üçte ikisinin kaybı halinde ser-mayenin tamamlanmasını öngörmekte, bunu da bir zorunluluk değil, seçimlik bir yol olarak belirtmektedir.

Dolayısıyla, esas sermayesinin üçte ikisinin altındaki bir kısmını – örneğin; %20’sini veya üçte ikisinin altında kalan bir oranı- kaybeden anonim şirketler için sermayenin tamamlanması yönünde bir

zorun-Temmuz - Ağustos 2011

luluk yoktur. Ancak, buna mani bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu itibarla, kanunda öngörülen kritik sınıra (2/3) ulaşılmamış olsa dahi, şirket genel kurulunun, sermayenin kayıp oranında tamamlanmasına veya bunun fevkinde artırılmasına karar verebileceği kanısındayız⁸.

8 Ancak, sermaye artırım kararı alabilmek için önceki sermayenin tamamen ödenmiş ol-ması gerekir. Zira, ETTK.nun 391. maddesinde “esas sermayeye karşılık olan hisse senetle-rinin bedelleri tamamen ödenmedikçe, umumi heyet yeni hisse senetleri çıkarmak suretiyle sermayenin artırılmasına karar veremez” denilmektedir. Bu nedenle, sermaye artırım kararı alınmadan önce, sermaye taahhüt borçlarını henüz ödememiş olan paysahiplerine, serma-ye taahhütlerinin tamamlatılması gerekir. Bunun yanında, ETTK’nın 273üncü maddesi gereğince çıkarılan ve 15 Mart 2006 tarih ve 26463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, İç Ticaret 2007/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen şirketlerin –esas sermaye artırımı anasözleş-me değişikliğini gerektirdiğinden- Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin almaları gerekir.

ETTK, esas sermaye artırımı için, bu iki koşul dışında başkaca bir şart aramamaktadır.

Ancak, uygulamada, bazı Ticaret Sicil Memurlukları’nın -15Temmuz 2003 tarih ve 25179 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İç Ticaret 2003/3 sayılı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Tebliği- gereği esas sermaye artırım kararlarının tescilinde aranan YMM veya SMM rapo-runun 5.A maddesinde yer alan “Son mizana göre özvarlığın hesaplanması ve sermayenin varlığını koruyup korumadığı hakkında bilgiler” kısmına takılarak, sermayenin varlığının korunmasını bir koşul olarak değerlendirdikleri ve “sermayenin varlığını korumadığı” şir-ketlerin esas sermaye artırım kararlarının tescilinden imtina ettikleri dile getirilmektedir.

Oysa, anılan Tebliğin içeriğinde esas sermaye artırımı için “sermayenin varlığını koruması”

gibi bir koşul getirilmemektedir. Tebliğ’de bu konuya ilişkin olarak yer alan husus, tica-ret sicili memurluklarının, “Sermaye artırımına ilişkin ana sözleşme değişikliğinde önceki sermayenin ödendiğini gösteren bu Tebliğin 3 numaralı ekinde belirtilen örneğe uygun Ye-minli Mali Müşavir veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Raporu”nu isteyecek olma-larıdır. Nitekim, bu ifadeden de, YMM ve SMM raporuna “önceki sermayenin ödenmiş olduğu” noktasında ihtiyaç duyulduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu itibarla, YMM veya SMM raporunda yer verilecek “esas sermayenin varlığını korumadığı” yönündeki ibareyi esas alarak sermaye artırım kararının tescilinin yapılmamasının yerinde bir uygulama ola-mayacağı kanısındayız. Kaldı ki, uygulamada, bazı Ticaret Sicili Müdürlükleri’nin, sadece önceki sermayenin ödenmiş olduğunu tetkik ettikleri, bunun haricinde herhangi bir koşul aramayıp esas sermaye artırım kararlarını tescil ettikleri de bilinen bir gerçektir. Dolayı-sıyla, anılan uygulama farklılığının anılan ibarenin farklı algılanmasından kaynaklandığı düşünülmektedir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın, uygulamada karşılaşılan bu farklılığa bir Tebliğ ile açıklık getirmesi, uygulamada yeknesaklık sağlayacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kaybolan esas sermayenin tamamlanması, şirket alacaklılarının lehine bir du-rum teşkil etmektedir. Konuya, bu yönüyle de bakmak faydalı olacaktır. Hal böyle iken, yani alacaklıların menfaati ve şirketin mali durumunun iyileştirilmesi sözkonusu iken ve de paysahipleri aldıkları karar ile ilave sermaye taahhüdünde bulunmaya razı iken, “esas sermayenin varlığını korumadığı” gibi yasal dayanağı olmayan bir gerekçeyle sermaye ar-tırımı kararının tescilinin reddi, tutarlı bir işlem olarak da değerlendirilemeyecektir. Bütün bu nedenlerden dolayı, esas sermayesinin üçte ikisinin altında kalan bir oranda esas serma-yesini kaybeden anonim şirketlerin, önceki sermayelerinin tamamının ödenmiş olması ve ETTK’daki diğer merasimlere de uymaları koşuluyla- esas sermayelerini artırabilecekleri kanısındayız. Ancak, gerek öğretide gerek yargı kararlarında bu konuya değinilmemiş

ol-Temmuz - Ağustos 2011 2.3. Şirketin Borca Batık Olması :

ETTK’nın 324. maddesinin ikinci fıkrası gereği hazırlanan ara bi-lançodan veya başka yollardan şirketin aktiflerinin pasifinden az oldu-ğunun, bir başka deyişle borca batık olduğunun anlaşılması halinde –ki, bu durum şirketin iflas haline girdiğinin göstergesidir- yönetim kurulu⁹, yetkili mahkemeye müracaatla şirketin iflasına karar verilmesini istemek zorundadır(ETTK, m.324/f.2).

Mahkeme, bu bildirime istinaden şirketin iflasına karar verir. Bunun-la birlikte, şirketin mali durumunun düzeleceği mümkün görülürse veya mahkemeye bu yolda bir kanaat gelirse, yönetim kurulu veya alacaklılar-dan birinin talebi üzerine, -iflas hali mevcut olduğu halde- mahkeme iflas kararını erteleyebilir (TTK, m.324/f.2). Ancak, bu durumda, mahkeme, alacaklıların menfaatini korumak amacıyla, şirket mallarının envanterini yaptırdıktan sonra bir yediemin tayin eder veya buna benzer yöntemlerle gerekli muhafaza tedbirlerini alır.

3. 6102 SAYILI (YENİ) TTK’YA GÖRE YÖNETİM KURULUNUN