Şirketin Borca Batık Olması :

Şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kurallara 376.

maddenin üçüncü fıkrasında yer verilmiştir. “Borca batık olma” kavramı, şirket aktifleri -yıllık bilânçoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil- fakat gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle değerlemeye tâbi tu-tulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir(Komisyon Raporu).

Bu itibarla, eğer şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler var ise, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin de-vamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilânço çıkarttırıp denetçiye vermek zorundadır(YTTK, m.376/f.3).

Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilânçodan, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin ra-porlarından ve/veya yönetim ile yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir. Böyle işaretler varsa, yönetim kurulu hem işletmenin devamı esası-na göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilânço düzen-letip denetçiye verir. İki bilânço çıkarılmasının çeşitli yararları vardır. Varlık-ların olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânço şirketin iflâsı için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını ortaya koyar¹⁰.

Denetçi bu ara bilânçoyu, en çok yedi iş günü içinde inceler ve değer-lendirmeleri ile önerilerini bir rapor hâlinde yönetim kuruluna sunar.

Öneri-10 Anılan düzenlemenin gerekçesine ilişkin olarak, Komisyon Raporunda “Aktif ve pasif-lerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Meselâ, bir şirketin kuruluşu-nun ilk yıllarında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği olasılığının yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir. Bu tür bir değerleme yatırımların sonuçlarını da hesaba katar. İsviçre öğ-retisinde, “işletmenin sürekliliği değeri”nin dikkate alınmasının gereksiz olduğu, olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânçonun işletmenin durumunu ortaya koyacağı eleştirisi yapılır.

Bu iki bilançonun farklı sonuçlar vermesi, özellikle işletmenin sürekliliği esasına göre çıka-rılan bilançonun olumlu, diğerinin olumsuz olması halinde nasıl karara varılacağının da bir sorun olduğu düşünülebilir. Üçüncü fıkra ara bilânçoların denetçi tarafından değerlendiril-mesini şart koştuğundan gerçekçi olmayan beklentiler tehlikesinin bulunmadığı, bilançoları denetçinin tarafsızca yorumlayacağı, somut olaya göre üstün tutulması gerekeni belirleyeceği ve bu yönden ikinci bilânçonun yararlı sonuçlar verebileceği düşünülmüştür. Tasarı hükmü-nün İsviçre ve İcra ve İflâs Kanununun sistemine üstün olan tarafı burasıdır.” denilmektedir.

Temmuz - Ağustos 2011 lerde 378 inci maddede düzenlenen erken teşhis komitesinin önerilerinin de dikkate alınması şarttır(YTTK, m.376/f.3). Denetçinin incelemesini ve öne-rilerini yedi gün içinde vermesi şartı hükme özellikle konulmuştur. Çünkü, yönetim bu rapora göre durumu mahkemeye bildirecek veya buna gerek gör-meyecektir. Rapor mahkemenin kararlarına esas olur(Komisyon Raporu).

Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde ise, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflâsını ister(YTTK, m.376/f.3).

Bununla birlikte, eğer, iflâs kararının verilmesinden önce, şirketin açı-ğını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şir-ket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul eder ve de bu be-yanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim ku-rulu tarafından iflâs isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanır ise, mahkemeye başvuru zorunluluğu ortadan kalkar¹¹(YTTK, m.376/f.3). Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış baş-vuru iflâs bildirimi olarak kabul olunur(YTTK, m.376/f.3).

YTTK’da iflasın ertelenmesine de yer verilmiştir. Buna göre, yöne-tim kurulu veya herhangi bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dâhil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebilir(YTTK, m.377).

An-11 Bu konuda, Komisyon Raporunda, “Hüküm, mahkemeye başvuru zorunluluğunu orta-dan kaldırabilecek bir yeniliği de içermektedir. Bu da, şirket alacaklılarınorta-dan bazılarının, ken-di alacaklarını, ken-diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleridir. Böyle bir taahhüt etkilerini iflâs halinde gösterir ve önceki alacaklar öden-meden sona giden alacak garameye katılamaz. Bu taahhütlerin tutarı ara bilânço ile ortaya çıkan açığa eşitse, iflâs bildirimi zorunluğu yoktur. Başka bir deyişle, bu taahhütlerin tutarı, borca batıklığı ortadan kaldıracak düzeydeyse, kısa vadeli olmayıp süreklilik arzeder nitelik-teyse ve taahhütlerin yerine getirilmesi güç şartlara bağlanmamış ise mahkemeye bildirimde bulunulmaz. İsv. BK 725 (2)’ye 1991 reformunda giren bu hükümle şirketin kurtarılabilmesi şansının artırılması amaçlanmıştır. Şirket alacaklılarının aynı zamanda şirketin paysahibi ol-maları halinde, bunlar iflâs ile erteleme seçeneğini değerlendireceklerdir. Erteleme belli bir takvim gününe bağlı değildir. En erken erteleme tarihi böyle bir taahhütte bulunmamış ala-caklıların alacaklarının sona ermiş veya temin edilmiş olduğu tarihtir. Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona giderek şirketi iflâstan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır; yoksa alacaktan feragat edilmiş değildir. Bu beyan, zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmaz.” denilmektedir.

Temmuz - Ağustos 2011

cak, iflasın ertelenmesine 9/6/1932 tarih ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanu-nunun 179¹², 179/a¹³ ve 179/b¹⁴ maddeleri uygulanır(YTTK, m.377).

12 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 179. maddesinde;

“Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memur-ları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilme-sinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelen-mesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddî ve inandırıcı bulursa, iflâsın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddî ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur.

Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları din-leyebilir. İflâsın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır.

13 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 14.01.2011 tarih ve 6103 sayılı Yasanın 41. mad-desi ile değiştirilen 179/a madmad-desinde;

“Mahkeme, iflâsın ertelenmesi isteminde bulunulması üzerine, envanter düzenlenmesi ve yönetim kurulunun yerine geçmesi ya da yönetim kurulu kararlarını onaylanması için der-hal bir kayyım atar; ayrıca şirketin ve kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli diğer önlemleri alır.

Kayyımın atanmasına ilişkin karar, kayyımın mahkemece belirlenmiş görevleri ve temsil yetkisi ile bunların sınırları ve iflâsın ertelenmesine ilişkin talep 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usul ile mahkeme tarafından ilân ve ticaret siciline tescil ettirilir. Mahkeme bu arada erteleme talebini karara bağlar.

İflâs ertelenmişse kayyım her üç ayda bir şirketin projeye uygun olarak iyileştirme gösterip göstermediğini mahkemeye rapor eder, mahkeme bu rapor üzerine veya gerek gördüğünde alacağı bilirkişi raporuna göre, erteleme istemini değerlendirir ve iyileştirmenin mümkün olamayacağı kanaatine varırsa erteleme kararını kaldırır.”

j) 206 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi madde metninden çıkarılmış ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Gemilerin paraya çevrilmesi hâlinde yapılacak sıra cetveli, bayrağına ve sicile kayıtlı olup olmadığına bakılmaksızın bütün gemiler için Türk Ticaret Kanununun 1389 ilâ 1397 nci maddesi hükümlerine göre düzenlenir.”

k) 288 inci maddesinin birinci fıkrasının dördüncü cümlesi madde metninden çıkarılmıştır.

l) 24 üncü maddesinin yedinci fıkrası; 27 nci maddesinin ikinci fıkrası; 92 nci madde-sinin dördüncü fıkrası; 144 üncü maddemadde-sinin beşinci fıkrası; 153 üncü maddemadde-sinin üçüncü fıkrası; 257 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.

(3) 29/6/1956 tarihli ve 6763 sayılı Türk Ticaret Kanununun Mer’iyet ve Tatbik Şekli Hak-kında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.”

hükmüne yer verilmiştir.

14 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 179/b maddesinde ;

“Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez.

Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticarî işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın

Temmuz - Ağustos 2011 4. ÖZET VE SONUÇ :

6762 sayılı (eski) Türk Ticaret Kanunu’na göre, anonim şirketin son yıllık bilançosundan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığının anla-şılması durumunda, yönetim kurulu derhal toplanmak ve bu durumu genel kurula bildirmek zorundadır. Şirketin aciz halinde bulunduğunu gösteren emarelerin var olması durumunda ise, yönetim kurulu, aktiflerin satış fi-yatlarını esas alarak bir ara bilançosu düzenler. Hazırlanan ara bilançodan, şirket sermayesinin üçte ikisinin kaybedildiğinin anlaşılması halinde, yö-netim kurulu derhal genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırmalıdır. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı halde, eğer genel kurul toplanmaz veya bu sermayenin tamamlanmasına ya da kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermez ise, şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin borca batık olduğunun anlaşılması halinde de, yönetim kurulu, yetkili mahkemeye müracaatla şirketin iflasına karar verilmesini istemek zorundadır. Mahke-me, bu bildirime istinaden şirketin iflasına karar verir. Ancak, şirketin mali durumunun düzeleceği mümkün görülürse veya mahkemeye bu yolda bir kanaat gelirse, yönetim kurulu veya alacaklılardan birinin talebi üzerine, mahkeme iflas kararını erteleyebilir.

6102 sayılı yeni TTK’nın konuya ilişkin düzenlemelerinde, bazı deği-şikliklerle birlikte,eski hükümler korunmuştur. YTTK’ya göre son yıllık bilânçodan, sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu he-men toplantıya çağırmak ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici ön-lemleri sunmak zorundadır. Son yıllık bilânçoya göre, sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı

satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır.

206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir.

Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mah-kemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez. Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde iflâsı ertelenenin faaliyetleri ve iş-letmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir.

İflâsın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün ol-madığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin veya kooperatifin iflâsına karar verir. Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin veya koopera-tifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme ka-rarını kaldırarak şirketin veya kooperatifin iflâsına karar verebilir.” hükmü yer almaktadır.

Temmuz - Ağustos 2011

anlaşıldığı takdirde ise, derhal toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer. Şirketin borca batık durumda bu-lunduğu şüphesini uyandıran işaretlerin bulunması halinde de, yönetim ku-rulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilânço çıkarttırıp denetçiye verir. Denetçi bu ara bilânçoyu, en çok yedi iş günü içinde inceler ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor hâlinde yönetim kuruluna sunar. Rapordan, aktif-lerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşıl-ması durumunda, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulundu-ğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflâsını ister. Ancak, eğer, iflâs kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının ala-caklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul eder ve de bu beyanın veya söz-leşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflâs isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanır ise, mahkemeye başvuru zorunluluğu ortadan kalkar. Yine, yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dâhil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahke-meye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebilir.

Dolayısıyla, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin hem mevcut TTK’ya hem de 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan yeni TTK’ya göre sorumluluklarının doğmamasını teminen, şirketin mali du-rumunu yakından takip etmeleri ve sermayenin kaybı ya da borca batıklık hallerinde Yasada kendilerine yüklenilen görevleri eksiksiz yerine getir-meleri menfaatlerine olacaktır.

KAYNAKÇA

Doğanay, İsmail (1981). Türk Ticaret Kanunu Şerhi-I.Cilt. 2. bs.

Ankara : Olgaç Matbaası

Eriş, Gönen(1995). Anonim Şirketler Hukuku. Ankara : Seçkin Ya-yınevi

Temmuz - Ağustos 2011 Kılıç, Fatoş. “Anonim Şirketlerde Mali Durumun Bozulması Ve Yöne-tim Kurulunca Alınacak Tedbirler” web.kobiline.com/docs/AATax/article/

A_Ş_malidrm.doc, [erişim tarihi: 06.08.2011]

Komisyon Raporu. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komis-yonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

Pekcanıtez, Y.Hakan(1991). Anonim Ortaklıkların İflası. Ankara T.C. Yasalar (09.07.1956) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara:

Resmi Gazete (9353 sayılı)

T.C. Yasalar (14.02.2011) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara:

Resmi Gazete (27846 sayılı)

T.C. Yasalar (14.02.2011) 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yü-rürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun. Ankara: Resmi Gazete (27846 sayılı)

Türk, Ahmet(1999). Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları. Ankara : Nobel Yayın Dağıtım.

Yargıtay 11.HD (23.6.1994). E.7296/K.5353 sayılı kararı.