ġikâyet Hakkı ve Yetkisi

ġikâyet, suçtan zarar gören kimsenin kovuĢturulması Ģikâyete bağlı suçlarda ilgili makamlara suçun kovuĢturulması iradesini bildirmesidir³²⁵.

320 Nuhoğlu, a.g.e., s.282.

321 Yıldız, a.g.e., s.261-262.

322 Toroslu, a.g.e., s.450.

323 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e., s.665.

324 Özgenç, a.g.e., s.654, dpn.1194.

111 TCK‟nın 73/1. maddesinde Ģikâyet hakkı, “SoruĢturulması ve kovuĢturulması Ģikâyete bağlı olan suç bakımından yetkili kimse altı ay içinde Ģikâyette bulunmadığı takdirde soruĢturma ve kovuĢturma yapılamaz.” Ģeklinde düzenlenmiĢtir.

TCK‟nın 73. maddesi Ģikâyetin bir suç hakkında yapıldığından bahsetmektedir. Bu halde Ģikâyetin konusu eylemdir. Esas itibariyle faillerle ilgili değildir. Bu durumdan üç sonuç ortaya çıkmaktadır³²⁶:

a. Suçtan zarar gören, fail olarak belirli bir kimseyi göstermek zorunda değildir. Fail veya faillere iliĢkin hiçbir açıklama olmasa da Ģikâyet geçerlidir. Hatta failler konusundaki yanılgı da önemsizdir.

b. ġikâyet edenin fiil hakkında nitelendirilmesinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Fiilin hukuki vasıflandırılması görevi hâkimindir.

c. ġikâyetin fiil hakkında olmasının üçüncü sonucu, Ģikâyetin bölünememesidir.

Suçun iĢlenmesine birden çok kiĢi katılmıĢsa, bunların hepsi Ģikâyet edilir.

ġikâyetin sadece bunlardan bazılarına karĢı yapılması mümkün değildir. Bu durum Ģikâyetin sirayeti, bölünmezliği veya sınırlandırılmazlığı olarak adlandırılmaktadır. Ceza Kanununda bu konuda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak TCK‟nın 73/5.

maddesinin “ĠĢtirak halinde suç iĢlemiĢ sanıklardan biri hakkındaki Ģikâyetten vazgeçme diğerlerini de kapsar.” Ģeklindeki anlatımı bizleri Ģikâyetten vazgeçmenin sirayeti yönünden kabul edilen düzenleme Ģikâyetten vazgeçme için de geçerli olacağı sonucuna ulaĢtırmaktadır³²⁷.

ġikâyetin sirayeti kuralı aynı eylemle ilgili bir kuraldır. Buna karĢın, aslında birden fazla eylemin bulunduğu fakat zincirleme kuralı uygulanması sebebiyle tek fiil olarak

325 Hakeri, a.g.e., s.121.

326 Hakeri, a.g.e., s.124.

327 Toroslu, a.g.e., s.452; Yıldız, a.g.e., s.267; Yarg. 2.CD. 15.10.2017 tarih ve 2014/16831 E. ve 2015/18260K. sayılı kararı, (https://emsal.yargitay.gov.tr, eriĢim: 07.09.2017); “…eylemin bir bütün olarak değerlendirilerek Ģikâyetin fail hakkında değil, fiil hakkında olduğu, iĢtirak halinde iĢlenen suçlarda müĢtekinin Ģikâyetin bölünmezliği kuralı gereği bütün faillerin tek tek isimlerini bildirerek Ģikâyet etmesi gerekmediği gözetilmeden sanıklar hakkında usul ve yasaya aykırı gerekçe ile yazılı Ģekilde düĢme kararı verilip M. T. hakkında suç duyurusunda bulunulması, bozmayı gerektirmiĢ…”

112 bütünleĢtiği durumlarda Ģikâyetin sirayeti kuralı uygulanmaz. Çünkü aslen birden fazla suç vardır ve her bir suç için mağdurun Ģikâyetini aramak gerekir³²⁸.

ġikâyet hakkının kime ait olduğu hususunda TCK‟da açık bir ifade bulunmamaktadır. Kanunumuz Ģikâyet etme hakkını “yetkili kimse” ile sınırlandırmıĢtır.

Kural olarak suçtan doğrudan zarar gören kiĢi Ģikâyete yetkilidir.

ġikâyet hakkı kiĢiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olup kural olarak mirasçılara geçmez. TCK‟nın 131. maddesinin 2. fıkrasında bu kuralın istisnası yer almaktadır. Buna göre, mağdur Ģikâyet etmeden ölürse veya suç ölmüĢ olan kiĢinin hatırasına karĢı iĢlenmiĢ ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eĢ veya kardeĢleri tarafından Ģikâyet hakkı kullanılabilir³²⁹.

Suçtan zarar gören birden çok kiĢi ise her birinin Ģikâyet hakkı vardır. Sadece bir kiĢinin Ģikâyet hakkını kullanması soruĢturma ve kovuĢturma yapılması için yeterlidir. Bu nedenle, konut dokunulmazlığının ihlali suçunda, konutta oturan herkes suçun mağduru olmakla birlikte tek suç iĢlenmiĢ sayılacak ve bunlardan birinin Ģikâyeti ile soruĢturmaya baĢlanabilecektir. Ancak bir sözle iki kiĢiye karĢı hakaret edilmesi durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanabilmesi için her bir mağdurun Ģikâyetçi olması zorunludur.

Bunlardan birinin Ģikâyetçi olmaması halinde hakaret suçundan ceza verilecek ancak zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır. Bu durumda mağdurun çokluğu fiilin tekliğine engel olmaz ve zincirleme suç kuralı da uygulanamaz³³⁰.

Suçtan zarar gören kiĢinin Ģikâyet hak ve yetkisini onun yerine sadece vekil sıfatıyla avukatı da kullanabilir³³¹.

Tüzel kiĢilere yönelik bir suç gerçekleĢirse Ģikâyete yetkili olan tüzel kiĢinin temsilcisidir³³². Bu durumda yasal temsilcinin araĢtırılması lazımdır. ġikâyetçi olan temsilcinin görev süresi dolduktan sonra seçilen yeni temsilcinin Ģikâyetten vazgeçmesi mümkündür.

328 Kaymaz, Gökcan, a.g.e., s.110; Yıldız, a.g.e., s.267.

329 Kaymaz, Gökcan, a.g.e., s.111; Toroslu, a.g.e., s.452; Özgenç, a.g.e., s.656; Yıldız, a.g.e., s.265.

330 Kaymaz, Gökcan, a.g.e., s.111; Özgenç, a.g.e., s.656; Yıldız, a.g.e., s.265; Toroslu, a.g.e., s.452; Aksi görüĢ için bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e., s.671; “Suçtan zarar gören Ģahıs birden fazla ise, Ģikayetin niteliğine göre, suçtan zarar görenlerin hepsinin Ģikayet etmesi lazımdır. Birinin veya bazılarının Ģikâyetini koğuĢturma için yeterli görmek diğerlerinin Ģikâyet hakkını hiçe saymak olur ki, bu da o suçta koğuĢturmanın Ģikâyete bağlı tutulmasına ve Ģikâyetin bugünkü anlaĢılıĢına ters düĢer. Uygulamada suçtan zarar görenlerden herhangi birinin Ģikâyetinin yeterli görüldüğü de bir gerçektir.”

331 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e., s.671; Kaymaz, Gökcan, a.g.e., s.111; Özgenç, a.g.e., s.656.

332 Yıldız, a.g.e., s.266; Toroslu, a.g.e., s.452; Özgenç, a.g.e., s.657.

113 Gerek TCK‟nın 73. maddesinde gerekse de CMK‟nın 158. maddesinde küçüklerin Ģikâyet hak ve yetkisi hususunda bir açıklık bulunmamaktadır. TCK‟nın 31. maddesinde 12 yaĢından küçüklerin cezai sorumluluğunun olmadığı kabul edilmiĢtir. 12-15 yaĢ aralığındaki çocukların ise iĢlediği fiilin hukuki anlam ve sonucunu algılama ve davranıĢlarını yönlendirme yeteneklerinin araĢtırılacağı ve 15-18 yaĢ aralığındaki çocuklar açısından ise bu yeteneğin kural olarak var olduğu kabul edilmiĢtir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu‟nun 16. maddesinde, “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi iĢlemleriyle borç altına giremezler. KarĢılıksız kazanmada ve kiĢiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar.” Ģeklinde düzenleme bulunmaktadır.

TCK‟daki ve TMK‟daki düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde 12 yaĢından küçüklerin Ģikâyet yetkilerinin bulunmadığı, onlar adına bu yetkiyi kanuni temsilcilerinin kullanabileceği, 12-15 yaĢ aralığındaki küçüklerin temyiz kudretleri bulunuyor ise Ģikâyet yetkisine sahip oldukları, bulunmuyor ise bu kiĢilerin de Ģikâyete yetkili olmadıkları³³³, buna karĢılık 15-18 yaĢ aralığındaki çocukların Ģikâyet yetkilerinin tam olduğu anlaĢılmaktadır³³⁴.

ReĢit olan suçtan zarar gören, Ģikâyet hakkını bizzat kendisi kullanabilecektir³³⁵. Dolayısıyla Ģikâyet hakkı, sadece fiil ehliyeti³³⁶ olan, ayırt etme gücüne sahip kiĢilere aittir.

Bununla birlikte TMK‟nın 13. maddesi de, “YaĢının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoĢluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun

333 Yarg. 18.CD. 28.12.2016 tarih ve 2015/33123 E. ve 2016/19987 K. sayılı kararı, (https://emsal.yargitay.gov.tr, eriĢim: 08.09.2017); “Suç tarihi itibariyle 15 yaĢından küçük olan mağdur ...

adına Ģikayet hakkının ve kamu davasına katılma yetkisinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 337.

maddesi uyarınca velayet kendisinde bulunan baba ....‟a ait olduğunun gözetilmediği anlaĢılmakla…”

334 Kaymaz, Gökcan, a.g.e., s.113.

335 Yarg. 14.CD. 07.02.2017 tarih ve 2014/8382 E. ve 2017/555 K. sayılı kararı, (https://emsal.yargitay.gov.tr, eriĢim: 08.09.2017); “Mağdurenin onsekiz yaĢını ikmal ettikten sonra istinabe yoluyla 11.09.2012 tarihli duruĢmada alınan mahkeme ifadesinde sanıklardan Ģikayetçi olmadığını belirtmesi karĢısında, yaĢ küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından...”

336 4721 sayılı TMK 10 “Ayırt etme gücüne sahip olan ve kısıtlı olmayan her ergin kiĢinin fiil ehliyeti vardır.”

4721 sayılı TMK 11/1 “Erginlik on sekiz yaĢın doldurulmasıyla baĢlar.”

4721 sayılı TMK 11/2 “Evlenme kiĢiyi ergin kılar.”

4721 sayılı TMK 12 “On beĢ yaĢını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir.”

114 biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.” Ģeklinde düzenlenmiĢtir.

Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı Ġçtihadı BirleĢtirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kiĢiliklerine karĢı iĢlenmiĢ bulunan suçlardan dolayı dava ve Ģikâyet hakkına sahip oldukları ve 15 yaĢını bitirmeyen küçüklerin Ģikâyetlerinden vazgeçmelerinin geçerli sayılmasının ancak mümeyyiz olduklarının raporla saptanmasına bağlı olduğu" sonucuna ulaĢılmıĢtır³³⁷.

Suçun mağduru küçük ile kanuni temsilcinin menfaatleri çatıĢırsa, kanuni temsilci suçun mağduru durumunda olan küçük adına Ģikâyet hakkını kullanamayacaktır. Yargıtay bu durumda küçüğe kayyım atanması gerektiğini vurgulamıĢtır³³⁸.

Yargıtay 15 yaĢından küçüklerin mümeyyiz olup olmadıklarının tespiti için rapor istemektedir. Rapor sonucunda mümeyyiz olduğu anlaĢılan küçükler Ģikâyet hakkını bizzat kullanabilmektedir. 15 yaĢını bitirenlerin temyiz gücünün var olduğu kabul edilmektedir³³⁹.