ġikâyet Hakkının KullanıĢ Biçimi

337 Hakeri, a.g.e., s.123; Kaymaz, Gökcan, a.g.e., s.114; Yarg. 12.CD. 02.12.2015 tarih ve 2015/10479 E. ve 2015/18756 K. sayılı kararı, (https://emsal.yargitay.gov.tr, eriĢim: 08.09.2017).

338Yarg. 18.CD. 20.02.2017 tarih ve 2015/23426 E. ve 2017/1773 K. sayılı kararı, (https://emsal.yargitay.gov.tr, eriĢim: 08.09.2017); “Nüfus kaydına göre 2002 doğumlu olup, kovuĢturma aĢamasında ifadesinin alındığı tarihte 15 yaĢını tamamlamamıĢ olan mağdur ...'in yaĢı gereği Ģikâyet hakkını bizzat kullanamayacağından Ģikâyet hakkının kanuni temsilcisi tarafından kullanılmasının gerektiği, mağdurun velisi olan annenin aynı davada sanık olması nedeniyle mağdur ile aralarında menfaat çatıĢması bulunduğu gözetilerek varsa yasal temsilcisinin dinlenmesi veya TMK'nın 426. maddesi uyarınca mağduru bu davada temsil edebilmesi bakımından bir kayyım tayin ettirilmesinin sağlanması, kayyım duruĢmaya davet edilerek Ģikâyet ve katılma konusundaki beyanının alınmasından sonra mağdurun kamu davasına katılması konusunda bir karar verilmesi gerektiği düĢünülmeden, eksik incelemeyle yazılı Ģekilde hüküm kurulması…”

339 Yarg. 6.CD, 01.02.2017 tarih ve 2017/50 E. ve 2017/175 K. sayılı kararı, (https://emsal.yargitay.gov.tr, eriĢim: 08.09.2017); “…TCK'ya göre 12 yaĢını ikmal eden 15 yaĢından gün almamıĢ çocukların kusur yeteneğinin bulunmaması halinde TCK'nın 56.maddesindeki atıf nedeniyle 5395 sayılı Kanunun 7.maddesi uyarınca tedbir uygulanabileceği anlaĢılmaktadır. Bu yaĢ grubundaki kusur yeteneğinin tespiti için bir inceleme yapılması Ģarttır. Bu husus ÇKK 35.maddesinde düzenlenmiĢtir. TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca 15-18 yaĢ grubunda yer alan çocuklar için kusur yeteneği bulunup bulunmadığının araĢtırılmasında zorunluluk bulunmamaktadır. BaĢka bir ifadeyle bu yaĢ grubu için kanun kusur yeteneğinin bulunduğunu kabul etmektedir. Ancak cezada indirim öngörmektedir. Kusur yeteneğinin varlığı ÇKK 35.maddesi uyarınca düzenlenecek sosyal inceleme raporu ile tespit edilecektir. ÇKK 33.maddesinde sosyal inceleme raporunu düzenleyecek olan sosyal çalıĢma uzmanının nitelikleri belirtilmiĢtir. ġayet 15-18 yaĢ grubunda yer alan çocukların kusur yeteneği ile ilgili bir tereddüt varsa durum TCK'nın 32.maddesi kapsamında tam veya kısmi akıl hastalığına iliĢkin hükümler çerçevesinde değerlendirilecektir. Bu durumda alınacak olan rapor sosyal inceleme raporu olmayıp akıl hastalığına iliĢkin rapor olacaktır…”

115 ġikâyetin yapılacağı makamlar CMK‟nın 158. maddesinde gösterilmiĢtir. Bu düzenleme ile Ģikâyet:

 Kural olarak Cumhuriyet BaĢsavcılığı veya kolluk makamlarına yapılır.

 Valilik, kaymakamlık ya da mahkemeye yapılan Ģikâyet Cumhuriyet BaĢsavcılığına gönderilir.

 Yurt içinde iĢlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye‟nin elçilik ve konsolosluklarına Ģikâyette bulunulabilir.

 Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak iĢlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum veya kuruluĢ idaresine yapılan Ģikâyet Cumhuriyet BaĢsavcılıklarına gönderilir.

Yukarıda sayılan makamlar dıĢında, Ģikâyet hakkını baĢka makamlara baĢvurarak kullananların Ģikâyetleri geçerli değildir³⁴⁰.

CMK‟da Ģikâyete yetkili makamın belirlenmesinde hata konusu yer almamıĢ ise de, aynı Kanunun 264/1 maddesindeki “Kabul edilebilir bir baĢvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, baĢvuranın haklarını ortadan kaldırmaz.” Ģeklindeki düzenleme ve Anayasamızın 36. maddesindeki “Herkes, meĢrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Ģeklindeki düzenleme bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Ģikâyet dilekçesinin yetkili olan makama gönderilmesine ya da doğrusu da gösterilerek hatalı yere baĢvurulduğunun ilgiliye bildirildiği tarihe kadar Ģikâyete iliĢkin sürenin iĢlemeyeceğinin kabulü gerekir³⁴¹.

CMK‟nın 158/5. maddesinde Ģikâyetin Ģekli düzenlenmiĢtir. Buna göre Ģikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek suretiyle sözlü olarak yapılır.

ġikâyet iradesinin açık ve anlaĢılır olması yeterlidir. Ġlla ki Ģikâyet kelimesinin kullanılması gerekmez. KiĢi “Ģikâyetçiyim”, “cezalandırılmasını istiyorum”, “davacıyım”

Ģeklinde herhangi bir ifade kullanabilir. Hatta kiĢinin “ihbar ediyorum” demesi de Ģikâyet

340 Kaymaz, Gökcan, a.g.e., s.119.

341 Yarg. 16.HD. 12.01.2009 tarih ve 2008/8921 E. ve 2009/70 K. sayılı kararı, (https://emsal.yargitay.gov.tr, eriĢim: 08.09.2017).

116 koĢulunu sağlar. Bununla birlikte kamu davasına katılma yönündeki irade de Ģikâyet koĢulunu gerçekleĢtirir³⁴².

Mağdura karĢı birden fazla Ģikâyete tabi suç iĢlenmiĢ ve birlikte soruĢturulması yapılıyor ise Ģikâyetin bütün suçları kapsaması gerekmektedir. Kendisine karĢı hem kasten basit yaralama hem de sair tehdit suçu iĢlenmiĢse mağdur her iki suç için Ģikâyet iradesini açıkça belirtmelidir. Suçlardan biri hakkında açıkça Ģikâyetçi olmamıĢsa sadece Ģikâyetçi olduğu suçtan dolayı soruĢturma veya kovuĢturma yapılır. Bu halde Ģikâyet yokluğu nedeniyle soruĢturma aĢamasında“ kovuĢturmaya yer olmadığına” kovuĢturma aĢamasında ise sanığın da kabul etmesiyle “düĢme” kararı verilir³⁴³.

CMK‟nın 158/7. maddesine göre resen takibi yapılan bir suçun, kovuĢturma evresinde takibi Ģikâyete bağlı olduğu anlaĢılır ya da suçun hukuki niteliği değiĢmesi nedeniyle suç Ģikâyete bağlı hale gelirse mağdur açıkça Ģikâyetten vazgeçmediği takdirde yargılamaya devam edilir.

ġikâyet süresi, TCK‟nın 73/1. maddesine göre altı aydır. Bu süre, fiilin ve failin öğrenildiği tarihten baĢlar. ġikâyet süresi hak düĢürücü süre olmakla beraber CMK‟nın 40.

maddesi uyarınca mağdur veya suçtan zarar görenin, kusuru olmaksızın geçirdiği sürenin eski hale getirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Bu sürenin hak düĢürücü süre olmasının sonucu olarak bu süreyi kesen ve durduran sebeplerin bulunmamasıdır.

TCK‟nın 73/2. maddesi uyarınca Ģikâyet hakkını kullanma süresi Ģikâyete konu suça bağlanan zamanaĢımı süresini geçmemesi gerekir.

ġikâyet hakkı olan birkaç kiĢiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakkı düĢmez(TCK m.73/3). ġikâyet süresi, zincirleme suçlarda son suçun iĢlendiği, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleĢtiği, teĢebbüs aĢamasında kalmıĢ suçlarda son icra hareketin yapıldığı, andan itibaren iĢlemeye baĢlar(TCK m.66/6).

Yargıtay‟ın zincirleme suçlarda Ģikâyet süresinin baĢlaması hususunda farklı bir yaklaĢımı vardır. Yargıtay, zincirleme suçlarda Ģikâyet süresinin son suçun iĢlendiği andan itibaren değil, her bir suç bakımından ayrı ayrı suçların iĢlendiği tarihten itibaren iĢlemeye baĢladığı yönünde içtihat oluĢturmuĢtur. Buna iliĢkin gerekçesi ise Ģikâyet süresinin bir

342 Toroslu, a.g.e., s.453; Özgenç, a.g.e., s.658; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e., s.668; Yıldız, a.g.e., s.268;

Kaymaz, Gökcan, a.g.e., s.119.

343 Kaymaz, Gökcan, a.g.e., s.119.

117 zamanaĢımı süresi değil hak düĢürücü süre niteliğinde olmasıdır³⁴⁴. Bu konuda öğretide görüĢ ayrılıkları bulunmaktadır.

ġikâyetin süreye bağlanmasının sebebi, hem failin sürekli soruĢturma ve kovuĢturma tehdidi altında kalmasını engellemek hem de soruĢturma ve kovuĢturma makamlarının tereddütleri kaldırarak hukuki güvenliği sağlamaktır³⁴⁵.