ĠĢgücü Piyasası ve Toplumsal Cinsiyet

Buscar a inovação tecnológica é uma tarefa difícil da perspectiva de políticas públicas. Não há uma noção clara de todos os elementos que influenciam a capacidade de uma sociedade inovar. Ciente dessa limitação, tratar-se-á, aqui, de apenas duas variáveis sob as quais a economia e o direito se debruçaram em maiores detalhes: propriedade intelectual e concorrência.

Como visto, o principal produto da nova economia é a propriedade intelectual – particularmente, na era digital, códigos de computador. 215 Algumas peculiaridades importantes decorrem disso.

A criação de um novo produto (i.e., código), envolve a necessidade inicial de despendimento de substanciais recursos para o custeio da pesquisa e desenvolvimento de um projeto. Custos estes, importante notar, irrecuperáveis.216 Todavia, uma vez criado o produto,

213 _{“A concorrência em mercados digitais tem características próprias, incluindo tendências como “winner takes all”, os efeitos de rede,}

mercados de dois lados (two-sided markets), ritmo acelerado de inovações e altas somas de investimento. A natureza cíclica da concorrência significa que plataformas digitais bem-sucedidas tendem a adquirir poder de mercado significativo, porém transitório. A economia digital também se caracteriza e tem como essencial a concorrência dinâmica, baseada em ciclos contínuos de inovação, desenvolvimento e rupturas.” BAGNOLI, Vicente. Concorrência na era do Big Data favorece o consumidor. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015- nov-13/vicente-bagnoli-concorrencia-big-data-favorece-consumidor. Acesso em: 20 dez. 2015.

214 _{“Such lock-in is not absolute – new technologies do displace old ones – but switching costs can dramatically alter firms’ strategies and}

options. In fact, the magnitude of switching costs is itself a strategic choice made by the producer of the system.” SHAPIRO, Carl; VARIANT, Hal., op. cit., pos. 294.

215 _{POSNER, Richard. Antitrust in the new economy. University of Chicago Law School, Olin Working Paper n. 106, 2000, p.2}

216 _{“Custos irrecuperáveis (sunk costs) são custos que não podem ser recuperados quando a empresa decidir sair do mercado.” BRASIL.}

PORTARIA CONJUNTA SEAE/SDE Nº 50, DE 1 DE AGOSTO DE 2001. Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal. Diário Oficial da União, Brasília, 17 ago. 2001, p. 14.

o custo de reprodução é praticamente nulo, podendo-se falar, em caso de softwares, de custo marginal zero.217

Justamente dessa estrutura de custos que surge a necessidade de proteção legal da propriedade intelectual, cuja lógica pode ser resumida da seguinte forma. A facilidade de copiar um produto final estimularia o efeito carona, i.e., a reprodução do produto por pessoas que não incorreram em qualquer custo para desenvolvê-lo.218 Essa consequência, por sua vez, geraria um problema de ação coletiva: a falta de incentivos para se investir na criação de um novo produto.219 Assim, sem a capacidade de excluir a reprodução de terceiros, os criadores não teriam condições de cobrar por seus inventos e não haveria incentivos para a criação. 220 Disso surgiria a necessidade do direito criar um monopólio sobre o invento, chamado de propriedade intelectual.221-222

Assim, a defesa da propriedade intelectual cria um – falso – paradoxo com o direito concorrencial: ao criar o direito à exclusividade, a propriedade intelectual elimina a concorrência, ainda que em nome do bem-estar social. Mas, a bem da verdade, a relação entre os dois sistemas não é necessariamente de conflito.223 Ambos perseguem um mesmo objetivo, ainda que por meio de métodos diferentes. O choque entre as duas políticas surge quando se verifica o abuso de direito por parte de uma delas.

217 _{POSNER, Richard. Antitrust in the new economy. University of Chicago Law School, Olin Working Paper n. 106, 2000, p. 3.}

“Information is costly to produce but cheap to reproduce. Books that cost hundreds of thousands of dollars to produce can be printed and bound for a dollar or two, and 100-million dollar movies can be copied on videotape for a few cents. Economists say that production of an information good involves high fixed costs but low marginal costs. The cost of prodcing the first copy of an information good may be substantial, but the cost of producing (or reproducing) additional copies is negligible.” SHAPIRO, Carl; VARIANT, Hal., op. cit., pos. 143.

218_{“Intellectual property is characterized by heavy fixed costs relative to marginal costs. It is often very expensive to create, but once it is}

created the cost of making additional copies is low, dramatically so in the case of software, where it is only a slight overstatement to speak of marginal cost as zero. Without legal protection, the creator of intellectual property may be unable to recoup his investment, because competitors can free ride on it; and so legal protection can expand output rather than, as in the usual case of monopoly, reduce it.” POSNER, Richard. Antitrust in the new economy. University of Chicago Law School, Olin Working Paper n. 106, 2000, p.3.

219 _{Para uma visão crítica dessa conexão, vide BOYLE, James. The second enclosure movement and the construction of the public domain.}

Law and Contemporary Problems, v. 66, pp. 33-74, 2003, pp. 42-43: “Like any attractive but misleading argument, this one has a lot of truth. The Internet does lower the cost of copying and, thus, the cost of illicit copying. Of course, it also lowers the costs of production, distribution, and advertising, and dramatically increases the size of the potential market. Is the net result, then, a loss to rights-holders such that we need to increase protection to maintain a constant level of incentives? A large, leaky market may actually provide more revenue than a small one over which one’s control is much stronger. What’s more, the same technologies that allow for cheap copying also allow for swift and encyclopedic search engines—the best devices ever invented for detecting illicit copying. It would be impossible to say, on the basis of the evidence we have, that owners of protected content are better or worse off as a result of the Internet. Thus, the idea that we must inevitably strengthen rights as copying costs decline doesn’t hold water. And given the known static and dynamic costs of monopolies, and the constitutional injunction to encourage the progress of science and the useful arts, the burden of proof should be on those requesting new rights to prove their necessity.”

220 _{“The difficulty comes because of the idea that information goods are not only non-rival (uses do not interfere with each other), they are}

also assumed to be non-excludable (it is impossible, or at least hard, to stop one unit of the good from satisfying an infinite number of users at zero marginal cost). Pirates will copy the song, the mousetrap, the drug formula. The rest of the argument is well known. Lacking an ability to exclude, creators will be unable to charge for their creations; there will be inadequate incentives to create. Thus, the law must step in and create a limited monopoly called an intellectual property right.” BOYLE, James., op. cit., p. 42.

221 _{“De início, note-se que a expressão ‘propriedade intelectual’ já denota tomada de posição ideológica, atribuindo às descobertas, criações e}

inovações a forte proteção ligada à visão clássica dos direitos absolutos: poderes de usar, fruir e dispor, oponíveis erga omnes. Segundo Ascensão, essa qualificação continua a existir ‘com clara função ideológica, para cobrir a nudez crua do monopólio sob o manto vulnerável da propriedade.” FORGIONI, Paula. op, cit., p. 337.

222_{“If the creators of an information good can reproduce it cheaply, others can copy it cheaply. It has been recognized that some form of}

‘privatization’ of information helps to ensure its production.” SHAPIRO, Carl; VARIANT, Hal., op. cit., pos. 156.

223 _{Para uma análise detalhada da relação entre direito antitruste e propriedade intelectual, cf. HOVENKAMP, Herbert. IP and Antitrust}

Esse abuso pode-se dar de duas formas. O direito antitruste pode ser mal utilizado, reprimindo condutas que não prejudicam a concorrência, mas cuja mal aplicação poderia afetar negativamente os direitos de invento.224 Da mesma forma, direitos de propriedade intelectual podem ser abusados, prejudicando a concorrência.225 Ainda que o direito antitruste tenha evoluído substancialmente no último século de forma a mitigar as possibilidades de seu uso indevido, a propriedade intelectual não passou ainda por essa revolução.226

Assim, o falso paradoxo é superado quando se analisa a relação dos dois sistemas da seguinte forma: a propriedade intelectual, garantindo a exclusividade de exploração de determinado produto, acirra a competição por novos inventos, promovendo o desenvolvimento econômico. A propriedade intelectual, dessa forma, tem o condão de estimular a competição. Mas a recíproca é verdadeira? A pressão competitiva estimula o surgimento de novos inventos?

Trata-se de questão que até hoje fomenta muito debate na economia.227 Schumpeter, por exemplo, entendia que empresas dominantes (como monopólios) teriam mais condições de inovar do que empresas em mercados estruturalmente competitivos.228 Monopolistas teriam os recursos para financiar pesquisas, bem como acesso a melhores condições de crédito. Ademais, monopolistas não precisariam temer os riscos de cópia por concorrentes, pelo que estariam em melhores condições para se apropriarem dos resultados da inovação.229

224_{“Historically, many of the IP practices condemned by courts as antitrust violations or anticompetitive ‘misuse’ were not anticompetitive}

at all. This was true of most of the tying and resale price maintenance cases, but also of some of the horizontal restraint and refusal to deal cases.” HOVENKAMP, Herbert. IP and Antitrust Policy. A brief historical overview. University of Iowa Legal Studies Research Paper, n. 05-31, 2005, p. 3.

225 _{Para exemplos de condutas abusivas, cf. ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT (OECD).}

Competition, Patents and Innovation II. Policy Roundtables. Paris, 2009.

226 _{HOVENKAMP, Herbert. Competition for innovation. University of Iowa Legal Studies Research Paper, n. 13-25, 2013. Esse problema}

começa a ser mitigado ao se instrumentalizar o direito de propriedade intelectual como meio para se alcançar determinados fins. Cf., Constituição Federal, art. 5º, XXIX: “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”. Para a aplicação concreta da instrumentalidade do direito industrial para mitigar o conflito com o direito antitruste, cf. BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Averiguação Preliminar Nº 08012.002673/2007-51. Relator: Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. Julgado em 15 dez. 2010.

227_{“In view of this theoretical complexity, it is not surprising that the empirical literature attempting to link market structure and product}

market competition (both viewed statically) to innovation is inconclusive. […] Gilbert’s careful examination of the empirical record reaffirms that the existing body of theoretical and empirical literature on the relationship between competition and innovation supports neither “the Schumpeterian hypothesis that monopoly promotes either investment in R&D or the output of innovation” nor “a strong conclusion that competition is uniformly a stimulus to innovation.” GINSBURG, Douglas; WRIGHT, Joshua., op. cit., pp.4-5.

228_{“Actually however there are superior methods available to the monopolist which either are not available at all to a crowd of competitors}

or are not available to the so readily: for there are advantages which, though not strictly unattainable on the competitive level of enterprise, are as a matter of fact secured only on the monopoly level, for instance, because monopolization may increase the sphere of influence of the better, and decrease the sphere of influence of the inferior brains, or because the monopoly enjoys a disproportionately higher financial standing.” SCHUMPETER, Joseph., op. cit., pos. 2207.

Na outra ponta encontra-se o trabalho de Keneth Arrow230, para quem uma concorrência vigorosa no mercado seria pré-requisito para a inovação.231 Para ele, propriedade intelectual seria um substituto ao poder de mercado como meio de garantir a proteção aos frutos do invento. Ademais, destaca o autor que empresas pequenas teriam muito a ganhar ao inovar agressivamente, e muito a perder caso contrário.232

Ainda que não haja um consenso nesse debate, possivelmente a resposta está em um meio termo: o maior estímulo à inovação surge em mercados de concentração moderada. Mais concorrência, ou menos concorrência prejudicarão, ambas, os incentivos à inovação.233