1. Muhafaza Altına Alma ve Elkoyma Kavramı
Elkoyma, eşya üzerinde zilyedinin tasarruf yetkisinin, zilyedinin rızası olmamasına rağmen kaldırılmasıdır464. Delil olabilecek eşyaya el konulabileceği gibi zoralıma tabi eşyaya da el konulabilir. Zoralım (müsadere), mülkîyetin devlete geçmesidir, her zaman bir suçla ilgilidir ve daima bir mahkeme kararı ile olur, fakat her zaman mahkumiyeti gerektirmez465.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde koruma altına alma; “Suçun veya tehlikelerin önlenmesi ya da delil olabilecek veya müsadereye tâbi olan yahut güvenliğin sağlanması amacıyla, eşyayı zilyedinin kendiliğinden vermesini veya el konulana kadar geçici olarak alıkoymayı ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Yönetmeliğin 15/2 maddesine göre de; ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya
464 KUNTER/YENİSEY, age., s.687; ÖZTÜRK/ERDEM/ÖZBEK, age., s.665; YENİSEY, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku, s.149.
465 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu md. 54; “(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.
(2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.
(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.
(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.
(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.
(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.
md.55 - (1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.
(2) Müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.”; KUNTER/YENİSEY, age., s.687.
kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin koruma altına alınması gerekmektedir.
İdarî veya önleme amaçlı elkoyma, kolluğun taşınması ve bulundurulması suç olmayan ancak, kamunun emniyeti için tehlikeli bir vasıta olarak kullanılması muhtemel her türlü eşyaya elkoymasıdır.
2. Elkoyma Kararı Verme Yetkisi
Anayasamızın 20. maddesine göre;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”.
Anayasamızın 21. maddesine göre de;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını
el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”.
Anayasanın bu hükümleri doğrultusunda suçların soruşturması kapsamında ki elkoyma (adli elkoyma) kararının verilmesi ve uygulanması ile ilgili hususlar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 127. maddesinde düzenlenmiştir466. A y r ı c a Ceza Muhakemesi Kanunu dışındaki bazı kanunlarda suçların soruşturması ile ilgili olarak kolluğa elkoyma yetkisi verilmiştir467.
Görüldüğü gibi gerek adli gerekse önleyici arama ve el koyma hususlarında anayasamız bir ayrım gözetmemiş; normal durumlarda hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise yetkili merciin yazılı emrini şart koşmuştur468.
Anayasamızın bu düzenlemesine paralel olarak kolluğun idarî veya önleyici arama yetkisini düzenleyen Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu 3.8.2002 yılında değiştirilmiştir. Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 9 . maddesi önleyici aramalarda; “..usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emir”in alınmasını kabul etmiştir469.
466 Ayrıntılı bilgi için bkz. KOÇ, Kolluğun Adli Görevleri, s.374.
467 Orman suçlarında orman kolluğunun (Orman Kanunu md. 80, 84, 88), kaçakçılık suçlarında da suça müdahale eden kolluğun el koyma yetkisi vardır (Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu md. 19). Öte yandan Olağanüstü hâl ilan edilen yerlerde Olağanüstü Hâl Bölge Valisinin (Olağanüstü Hâl Kanunu md.11/c), sıkıyönetim bölgesinde sıkıyönetim komutanının (Sıkıyönetim Kanunu md.3-a) el koyma yetkileri mevcuttur. Ancak burada sayılan kanunlarda yer alan düzenlemeler Anayasa’nın 20 ve 21 nci maddelerine uygun şekilde yorumlanmalı, ilgili yasalarda sayılan makamların el koymaya ilişkin emirleri yazılı olmalı ve elkoyma işleminin yapılmasından sonra bu işlem 24 saat içinde hâkim onayına sunulmalıdır.
468 Ancak niteliği gereği bu iki elkoyma işlemi arasında aramalarda olduğu gibi fark vardır.
469 Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu md. 9; “Polis, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde ve eşyanın tespiti amacıyla usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirin vereceği yazılı emirle A-G bentlerinde belirtilen yerlerde suçun önlenmesi amacıyla kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar, suç unsurlarına el koyar ve evrakı ile birlikte Cumhuriyet savcılığına tevdi eder.”
Ancak bu düzenleme ile kolluğun taşınması ve bulundurulması suç olmayan ancak kamu güvenliği açısından tehlike arz eden eşyalara el koyma yetkisini düzenleyen eski 9/D maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Örneğin, bir şahsın elinde döner bıçağı ile kalabalık bir ortamda dolaştığını ve kolluğun da bu durumu gördüğünü düşünelim. Gerek 6136 sayılı yasaya ve gerekse de diğer yasalarımıza göre döner bıçağı taşımak suç değildir. Böyle bir durumda kolluğun hareket tarzının ne olması gerekir?
Bu sorunun cevabını Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun eski 9.
maddesinin D bendi vermekteydi. Bu maddeye göre kolluğun bu bıçağa idarî kolluk görevinin gereği olarak el koyması söz konusuydu (Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu eski md. 9/D; Jandarma Teşkilatı, Görev ve Yetkileri Yönetmeliği md.34/a)470.
Ancak Anayasanın 20 ve 21. maddelerinde yapılan değişiklikler doğrultusunda Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 9. maddesi değiştirilmiş ve maddenin eski metninde yer alan kolluğun “ammenin emniyeti için tehlikeli bir vasıta olarak kullanılması muhtemel her türlü eşya” ya el koyma yetkisine yeni metinde yer verilmemiştir.
Spor karşılaşmasını izlemek üzere toplanılan yerde arama yapılması sırasında, kişiler üzerinde (ekmek bıçağı, tornavida, çakmak gibi) salt saldırı ve savunma amacıyla kullanılmayan ve ev gereçlerinden ya da bir mesleğin icrası için gerekli olduğundan taşınması ve bulundurulması suç oluşturmayan ancak mahiyeti itibariyle “kamunun emniyeti için tehlikeli bir vasıta olarak kullanılması muhtemel” eşyanın kişiden alınması ile ilgili olarak Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak spor karşılaşmaları ile ilgili olarak 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun ile özel düzenlemeler yapılmıştır471.
470 KOÇ, Kolluğun Adli Görevleri, s.386.
471 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet Ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun md.
11; “Spor alanlarında; her türlü silâh, kesici veya delici alet, sis bombası, ses bombası veya maytap gibi patlayıcı, parlayıcı, yanıcı, yakıcı maddeler ile taş, metal gibi fırlatılabilecek veya
Sonuç olarak artık kolluğun -spor karşılaşmaları haricinde- idarî elkoyma yetkisinin yasal dayanağı yoktur. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği madde 4 “koruma altına alma” başlığı altında önleyici el koymayı düzenlemiştir472. Ancak yönetmeliğe temel oluşturacak yasal metin yoktur.
Kamu düzeninin sağlanması açısından önemli bir yetki olan idari elkoyma ile ilgili yasal düzenlemenin yapılması şarttır473.