ÎŞ HUKUKU VE SOSYAL HUKUK

bırakılmıştır. İşin, iş arayana, bu Kurum tarafından bulunmasında toplum yararı vardır. Bu, Sosyal Devlet ilkesinin bir gereğidir.

Aracılık konusundaki tekele aykın hareket ayrıca cezai hükümlerle müeyyidelendirilmiştir. Bir yabancı buna rağmen iş bulmakta ara­

cılık ederse bu davranışı kamu düzenine aykırılık niteliğindedir ve kendisine oturma izni verilmesinin reddini gerektirir.

Mahkeme ayrıca yapılan aracılığın sayısının pek fazla olduğunu tesbit ettiğinden, bunun bir yardım sınırını aştığı sonucuna da var­

dı. Bundan başka mahkeme, aracılık yapan Türkün çok sayıda Türk vatandaşına iş bulmak hususunda söz verdiğini ve iş verenlerle uzun uzun konuşmalar sürdürdüğünü de görerek aracılığın sadece bir tavsiyede bulunmaktan öteye gittiği inancına vardır. Diğer yan­

dan, aracılık yapan Türkün faaliyetleri karşılığında bir para alma­

mış olmasını mahkeme sonuca etkisi bakımından önemli bul­

madı (15).

meye göre sözleşme istanbul'da işçi kadın tarafından ilk sözleşme imzalandığı anda bağlayıcılık kazanmıştır. Almanya'ya (Köln'e) va­

rış tarihi sadece çalışmaya başlama bakımından önemlidir. Bu ne­

denle Türk işçisinin tek yönlü olarak Almanya'da yapmış olduğu be­

yan Türkiye'de imzalanmış olan mukaveleyi değiştirmez. Yani son­

raki imza bağlayıcı değildir (16).

Yukarıda da değindiğim gibi Almanya'ya resmi yollardan giden Türk işçilerin iş sözleşmesi Alman İrtibat Bürosunun aracılığı ile daha Türkiye'de iken imzalanmakta idi. Bu sözleşmede bulunması gerekli olan şartlar da örnek iş sözleşmesinde açıklanmıştır. Bu ör­

nek sözleşmelerde yazılı olduğu üzere Alman işveren Türk işçisini üc­

ret, diğer iş şartları ve iş güvenliği bakımlarından aynı işyerinde ça­

lışan ve benzer işi yapan Alman işçisinden hiç bir şekilde daha el­

verişsiz bir muameleye tabi tutmayacağını taahhüt etmektedir. Aşa­

ğıda anlatacağımız olayda Türk işçisi mukaveledeki bu hükme ay­

kırı olarak kendisine Alman işçilere nazaran daha az ücret öden­

diğini ileri sürmüştür.

Olay bir cam fabrikasında çalışan bir vasıfsız işçi ile ilgilidir.

Örnek iş akdine göre (Formulararbeitsvertrag) işçiye saat başına 2.50 Alman Markı ödenecekti. îş sözleşmesinde ise Türk işçisinin işletmede çalışan diğer Alman işçilerinden daha kötü şartlarla ça-lıştınlmıyacağı ve kendisine aynı işyerinde çalışan Alman işçilerine ödenen paradan daha azının ödenmiyecegi açıklanmıştı. Aynı işye­

rinde çalışan Alman işçi bulunmadığından Türk işçisi kendisine öde­

nen paranın genel düzeyin altında olduğunu ve bunun ahlâka aykı­

rılık teşkil edeceğini ileri sürdü; bu nedenle toplu iş sözleşmesine göre aynı bölgedeki diğer cam fabrikalarında ödenmekte olan en az saat ücretinin kendisine de ödenmesini talep etti.

Mahkeme işçinin isteğini şu şekilde cevaplandırdı : ödenen üc­

retin ahlâka aykırı olup olmadığını saptayabilmek için aynı eyalet­

teki genel ücret düzeyine bakmak gerekir. Sadece aynı toplu iş söz­

leşmesi bölgesinde diğer cam fabrikalarında çalışan işçilere ödenen ve toplu sözleşme ile tesbit edilmiş ücretin esas alınması doğru de­

ğildir (17).

(16) LAG. Düsseldorf/Köln, 16.8.1966, Betriebs Berater, S. 1187 (1966); DB, S. 1481 (1966).

(17) BAG, 11.1.1973, 5 AZR 322/72, ARST, S. 86 (1973), WM, S. 565 (1973), DB. S. 727 (1973).

Alman Anayasasında ifadesini bulan kadın erkek eşitliği ilkesi de Almanya'da çalışan Türk işçi kadınlarım yakından ilgilendirmek­

tedir. Bu konuda Alman Federal iş Mahkemesi yakınlarda bir ka­

rar vermişti. Uyuşmazlık, Alman işverenin işletmesinde çalışan Türk erkek işçilere saat başına brüt 2.50 DM. ödenmesine karşı­

lık Türk kadm işçilere 2.30 DM. ödenmesinden doğmuştu. Kadın işçiler bunun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, bu nedenle de ken­

dilerine 2.50 DM. ödenmesi gerektiğini ileri sürdüler. îş mahke­

meye gitti. Yüksek iş Mahkemesine göre, eğer işveren yapıları iş­

lerin farklı olması nedeniyle erkek ve kadm işçilere farklı ücret ödüyorsa bir eşitsizlik mümkündür. Fakat sadece işçilerin erkek veya kadın olmalarından ileri gelen, yani cins aynhğndan dolayı farklı bir ücret ödeniyorsa bu Alman Anayasasında (m. 3 II) ifa­

desini bulan kadın erkek eşitliği ilkesine aykırıdır, işveren şimdi­

ye kadarki uygulamada bütün Türk erkek işçilere, bütün Türk ka­

dm işçilere oranla saat başına 0.20 DM. daha fazla ücret ödediğine göre, farklı işlem yapılmasının nedenini kendisi ispat etmekle yü­

kümlüdür, ispat edemezse aradaki farkı kadın işçilere ödemek zo­

runda kalır (18).

Türk işçilerinin Almanca anlamamaları işyerlerinde çeşitli so­

ranların doğmasına sebep oluyor. Bu bilgisizlikten yararlanmak is­

teyen işverenlere de rastlanmakta, işverenler önceden hazırladık­

ları Almanca yazıları işçilerimize imzalatıyorlar, işçiler de bilme­

dikleri, istemedikleri sonuçlarla karşı karşıya kalıyorlar. Bu şekilde sözleşmeleri feshediliyor; haklarından vazgeçiyorlar. Dil bilmeme konusunda mahkemelerin kararları istikrarlı değildir. Bu karar­

lardan biri Türk işçisinin imzaladığı feragatname ile ilgili : Bir Türk işçisinin sözleşmesi işyerine ilişkin nedenlerle fes­

hedilmişti. Firmadan ayrılırken işçi bir feragatname imzaladı ve haklarından vazgeçtiğini bildirdi. Almanca olarak yazılan bu fera-gathamenin metni şöyle :

«tş sözleşmesi ve bunun sona ermesiden doğan her türlü talep haklarımın ortadan kalkmış olduğunu ve hangi hukuki sebepten doğarsa doğsun ticari işletme (firma) aleyhine hiç bir talep hakkı­

mın olmadığını açıkça beyan ederim».

Türk işçi bu belgeyi imzalamasına rağmen akdin, feshedilmesi­

nin kanuna aykırı olduğu gerekçesi ile dava açtı; imzaladığı beya-(18) BAG., 11.1.1973, 5 AZR 321/72, DB, S. 728 (1973), Fam RZ, S. 191 (1973).

ı

mn Türkçe yazılmadığını, bu nedenle de hüküm ifade etmiyeceği-ni iddia etti. Feregatnameetmiyeceği-nin içinde yazılı olanları anlamadığını, ayrıca böyle bir yazıyı imzalamasımn şart olmadığı hususunda kendisine bir ikaz yapılmadığını, oysa işverenin böyle bir aydın­

latma yükümlülüğünün bulunduğunu ileri sürdü.

Mahkemeye göre, Almanca olarak yazılmış bir iş sözleşmesini daha önce imzalamakla işçi ilerideki yazışmaların da Almanca ya­

pılabileceği hususunda «rızasını açıklamış» bulunmaktadır. Bu bü­

yük işletmelerdeki iş hayatının gereklerine ve tatbikata uymaktadır.

Aksi düşünce işveren için kendisinden beklenemiyecek bir yük olur­

du ve oldukça ağır bir güvensiz durum yaratırdı. Bu nedenle fera-gatnamenin Türkçe yazılması gerekmemektedir. Türk işçisinin üç yıldan fazla zamandan beri Almanya'da bulunması da, mahkemeye göre, onun feragatnamenin anlam ve amacını bilebilir durumda ol­

duğunu gösterir. Mahkeme ancak ilk iş sözleşmesi iki dilde- yani hem Almanca ve hem Türkçe- yazılmış olsa idi, feragatnamenin de Türk­

çe olması istenebilirdi hükmünü vermektedir.

Feragatnameyi imzalamasının şart olmadığı hakkında kendisine bir ikazda bulunulmadığı şeklinde Türk işçi tarafından yapılan id­

diayı da mahkeme kabul edilebilir nitelikte görmemiştir. Çünkü bir yazının altına imza atmamak en tabii haklardan biridir. Bu husu­

sun ayrıca izah edilmesi gerekli değildir. İzahat verme borcu işve­

renin işçiye yardımda bulunma mükellefiyetine girmez. İşverenin iş­

çiye yardımda bulunma mükellefiyeti, iş hukukunun koruyucu ni­

teliğinin tek tek iş ilişkilerindeki görünüşüdür. Bu nedenle de iş söz­

leşmesi sona erdikten sonra işverenin artık böyle bir yardımda bu­

lunma mükellefiyeti vardır denemez. Oysa feragatnameyi işçimiz iş sözleşmesi sona erdikten sonra imzalamıştır.

Bu gerekçelerle sonuçta mahkeme Türk işçisini haksız çıkart­

mıştır (19).

Almancayı anlamamak her zaman işçilerimizin aleyhine sonuç­

lar doğurmayabilir. Mahkemelerin yabancı işçileri koruyan karar­

larına da rastlanmaktadır. Türk işçisinin haklı çıkarıldığı bir mah­

keme karan şöyledir :

Hemen hiç Almanca bilmiyen bir Türk işçisi, işveren tarafın­

dan önceden bastırılmış bir iş sözleşmesini imzalamıştı. İmzalanan (19) AG. Gelsenkirchen, 4.1.1967, Betriets-Berater, S. 99? (1967).

yazılı sözleşmede, takvim yılının her üçüncü ayının bitiminden 6 hafta önce ihbar etmek suretiyle sözleşmeye son verilebileceği yazı­

lı idi. Türk işçi sözleşmedeki bu kayda rağmen 14 gün öncesinden ihbarda bulunarak sözleşmeyi feshetti. İşveren işçinin sözleşmeye uygun olarak daha bir süre çalışmasının gerektiğini iddia etti ve işi mahkemeye getirdi. Mahkeme işçimizi haklı buldu.

Mahkemeye göre bir kimse, bir yazının içindekilerini bilmeden onu imzalarsa o beyanı yapmış sayılamaz. Bir sözleşme yapmak is­

teyen kimse karşı tarafın sözleşmenin içinde neler bulunduğunu an-lamazsa sözleşme meydana gelmez. Almanca bilmeyen yabancı işçi­

ler için bu öncelikle böyledir. Eğer Alman işveren, Türk işçisinin 6 haftalık ihbar süresinden haberdar olduğunu, veya sözleşmenin içindekileri bilmek istemeden onu imzaladığını ispat edebilseydi haklı olabilirdi. Oysa, o bu hususları ispat edememiş, ispat yükünün işçide olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemeye göre, yabancı işçinin Almancayı bilmemesinin yükünü kendisinin taşıyacağı onun aleyhine olarak ileri sürülemez. Belli bir sözleşmenin geçerli olduğunu, bu sözleşmeden hukuki sonuçlar çıkartmak isteyen ispat etmek zorun­

dadır. Bu gerekçe ile Alman işveren davayı kaybetmiştir (20).

Almanyadaki Türk işçilerini ilgilendiren ve birçok Alman kitap­

larında zikredilen en ilginç olay Kurban Bayramı ile ilgilidir. Bizde olduğu gibi Almanya'da da resmen tanınmış dini bayramlar var.

Bu bayramlarda işçiler çalışmakla mükellef değiller. Acaba Türki­

ye'deki bayram günleri süresince işçilerimiz Almanya'da çalışacak­

lar mı?

1962 yılında Kurban Bayramı 14 -17 Mayıs tarihlerine rastlamış­

tı, işveren fabrikasındaki Türk işçilerine sadece 1 günlük tatil ver­

diğini ve 15 Mayısta herkesin işbaşı yapması gerektiğini, işe gelme­

yenlerin Türkiyeye geri gönderileceğini tercüman vasıtası ile açıkça bildirdi. Buna rağmen bir Türk işçisi 17 Mayıs tarihine kadar işine gelmeyince, işveren önceden süre vermeden bu işçinin işine son ver­

di. Türk işçi işvereni dava etti ve ilk mahkemede davasını kazandı.

Fakat üst mahkemede kendisini haksız çıkarttılar.

Üst mahkemeye göre, gerçi Alman Anayasası dini inançlarda ki­

şilere özgürlük tanımış ve bu özgürlüğün korunacağını bildirmişse de bu çeşit özgürlük ancak başkasının haklarını zarara

uğratmadı-(20) Arh G. Heilbronn/Neckar, 26.11.1968, Betriebs-Berater, S. 535 (1969).

ğı sürece korunmaya değer. îşçi imzaladığı iş sözleşmesince, bu sözleşmeden doğan ilişkilere Alman hukukunun uygulanacağını ka­

bul etmiştir. Alman kanunlarında Kurban Bayramı tatili yoktur.

Eğer işçi Kurban Bayramında tatil yapmak istiyor idiyse bu hususu iş sözleşmesine koydurmak idi. İşçi bunu yapmamıştır. En az geliş­

miş ülkelerden gelen insanlar bile hiristiyan dünyasında müslüman bayramı olan Kurban Bayramı günlerinin resmi tatil olmadığını bi­

lebilirler.

Mahkemeye göre, işçinin işe gitmemesi sadece hukuka aykırı değildir, ayrıca işçinin sorumluluğunu da.gerektirir. Çünkü işçi ken­

disine durum açıkça bildirildiği halde kasden işe gelmemiştir (21).

r a i l e r i n i geçirmek için Türkiye'ye dönen işçilerimiz de bazı sorunlarla karşılaşıyorlar, özellikle ücretli izne ek olarak fazladan bir de ücretsiz izin alanların sorunları belirtilmeğe değer.

Uzun zamandan beri Esslingen'de çalışmakta olan bir Türk iş­

çisi, 21 Temmuz'dan 3 Ağustos'a kadar sürecek yıllık izin, buna ilâveten de 4 Ağustos'tan 26 Ağustos'a kadar sürecek ücretsiz izin almıştı. Üç haftalık ücretsiz izin nedeniyle işveren 3 Ağustos'dan iti­

baren işçinin kaydını AOK'den sildirdi. 18 Ağustos'da işçi Türki­

ye'de bir taşıt kazası geçirdi ve 30 Ekim'e kadar çalışmadı. 27 Ağus­

tos'dan itibaren AOK hastalık parasını ödemedi. AOK olayın Tür­

kiye'de vuku bulduğunu, ayrıca kaydın silinmesinden sonra gerçek­

leştiğini iddia etti. Bu nedenlerle de hastalık parasını ödemek iste­

medi. İş Mahkemeye görüldü. Mahkeme Türk işçisini haksız çıkardı.

Mahkemeye göre, çalışmaya kısa süreli ara vermeler eğer 3 haf­

tadan fazla devam etmezse sigorta ilişkisini sona erdirmezler. Türk işçisi ücretsiz izni, iznin başlangıç tarihine göre 3 haftadan fazla sürecek şekilde aldığından, sigorta ilişkisi ücretli iznin bitimi tari­

hi olan 3 Ağustos'da sona ermiştir.

Türk - Alman Sosyal Sigortalar Anlaşması davacı olan Türk iş­

çi için yeni haklar getirmediği gibi, Almanya dışında iken hastalan­

ma halinde farklı hükümler uygulanmasını da öngörmemiştir. An­

laşma, iki ülke topraklarını değil iki ülke vatandaşlarını eşit kılmış­

tır. Bu nedenle, mahkemeye göre, Türk işçisine hastalık sigortasm-(21) Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 14^2.1963, Betriebs^Berater, S. 597

(1964) ve Echterhölter'in notu, S. 598, DB, S. 522 (1963),

dan para ödenmediği takdirde Alman Anayasasının eşitlik ilkesi bo­

zulmuş olmaz (22).

Diğer bir davanın konusu da tatilini Türkiye'de geçirmekte olan bir Türk işçisi ile ilgili. Davacı Türk işçisi 19.12.1965 tarihinden 20.1.1966'a kadar çalıştığı yerden izin almıştı ve iznini Türkiye'de geçiriyordu. Tatil esnasında hastalandı. Türk doktorundan edindi­

ği 14.1.1966 tarihli 21 günlük istirahat raporunu Almanya'ya gönder­

di. 7.2.1966 tarihinde Almanya'ya döndüğünde işveren işçinin işine süre tanımadan son verdiğini bildirdi. Çünkü iş sözleşmesinde, tatil günlerinin bitiminden sonra zamanında işin başına gelmeme başlı başına bir fesih sebebi olarak gösterilmişti. Türk işçi konuyu mah­

kemeye getirdi.

Mahkemeye göre, gerçi işçiye raporu bir Alman doktoru değil bir Türk doktoru vermiştir ve hasta olan kişi ile doktor aynı ülke­

nin mensubu bulunduklarından tek tük olaylarda tatil süresinin hastalık belgesi ile hukuka aykırı olarak bir müddet uzatılması, teh­

likesi belli ölçüde mevcuttur. Fakat Türk doktorun da meslekî so­

rumluluğu altında raporunu vermiş olduğunu kabul etmek gerekir.

Davacı bulunan Türk işçisi her halde doktoruna itimat etmiş ve doktorun sözü üzerine hasta olduğuna inanmıştır.

Tarafların tatil süresinin geçirilmesi halinde süre vermeden söz­

leşmenin feshedilebileceği hususunda anlaşmış olmaları durumu de­

ğiştirmez, iyi niyet kurallarına göre, böyle bir anlaşma, süreyi kusur­

lu bir taşırma varsa hüküm ifade edebilir. Aksi takdirde mukavele­

nin bu hükmü ahlâka ve hukuka, aykırı olduğundan geçersizdir. Çün­

kü bu hüküm işverenin yabancı, işçiye karşı mevcut yardım mükel­

lefiyeti ile bağdaşmamaktadır (23).

Başka bir hastalık olayı da şöyledir : Dört çocuklu bir Türk iş­

çisi 12.7.1966 tarihinden beri Alman Federal Devlet Demiryolların­

da çalışmakta idi. işe girdiği bu tarihten itibaren 1970 yılı sonuna kadar hastalık nedeni ile 354 gün çalışmamıştı. Bu çalışılmamış olan günlerin yıllara göre dağılışı şöyle bir manzara gösteriyordu : 1966 yılının son ayında 14 gün, 1967'de 94 gün, 1968'de 60 gün, 1969'da 86 gün ve 1970'de 100 gün. Demiryolları idaresi, Özlük işleri Kuru­

lunun onayı ile Türkün işine son verdi. Gerekçe olarak da işçinin (22) BSG, 20.9.1972, Zentralblatt i:. Sozialversicherung, S. 309 (1972).

(23) Arb. G. Marburg, 24.2.1966, ARST, S. 118 vd. (1966),

pek çok kere işine gelmemesinin işlerin yürümesini etkilediği ileri sürüldü. Türk işçi hakkını aramak için mahkemeye baş vurdu. Mah­

keme kendisini haklı bulmadı.

Mahkemeye göre işçinin devamlı olarak hastalanması, ayrıca ileride de hastalanacağı hususunda doktor raporları bulunmasa bi­

le, işine son verilebilmesi için yeterlidir. Türk işçisi ayrı ayrı 18 de­

fa hastalanmıştır. Bu 18 hastalığın birkaç tanesi grip, diğerleri çe­

şitli hastalıklardı ve doktorlar bu hastalıklara belli bir teşhis koya­

mamışlardı. Ayrıca işçi en son gönderilmiş olduğu hastahaneden, kendisine verilen raporları da getirememişti. Mahkemeye göre, gerçi işverenin bir yardım mükellefiyeti vardır. Fakat bu mükel­

lefiyetin de bir sınırı bulunmalıdır. Daha önceki hastalıkların ile­

ride de sürüp gideceği hususunda endişeler varsa, bunlar sözleşme­

nin feshedilmesini sosyal bakımdan haklı kılmağa yeter (24).

(24) LAG. Düsseldorf, Kamm. Köln, 22.9.1972, DB, S. 2023 (1972).

TOPLUMSAL-İŞLEVSEL AÇIDAN BAKIŞ*

Asistan Dr. Tuğrul ARAT (**)

Belgede Prof. Dr. OSMAN F. BERKİ'ye ARMAĞAN (sayfa 128-136)