SON DÜZENLEMELERE GÖRE MUVAZAALI ALT İŞVERENLİK İLİŞKİLERİ İLE İLGİLİ İNCELEMELER
INVESTIGATIONS CONCERNING THE PREARANGED SUB- CONTRACTING RELATIONS ACCORDING TO THE RECENT
REGULATIONS
Özet
Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığına ilişkin inceleme, işçilerin açacağı davalar kapsamında yargısal olarak yapılabildiği gibi, idari bir merci olan iş müfettişleri tarafından iş teftişi kapsamında da yapılabilmektedir. Yargısal inceleme sonucu verilen kararın çoğu zaman sadece davacı işçinin bireysel talepleri ile ilgili olması ve alt işverenlik ilişkisinin bütünü ile ilgili bağlayıcı bir hukuki sonuç doğurmamasına karşın, iş müfettişleri tarafından yapılan idari nitelikteki muvazaa incelemeleri bir alt işverenlik ilişkisinin bütünü ile ilgili yapılmakta ve yapılan tespit (yargı süreci sonunda kesinleştikten sonra) tüm tarafları bağlamaktadır. 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında iş müfettişlerinin muvazaa raporlarına karşı mahkemeye itiraz süresi 6 iş gününden 30 iş gününe çıkarılmış ve mahkemece verilen kararlara karşı daha önce kapalı olan temyiz yolu açılmıştır. Bu değişiklikler her ne kadar itiraz süresi konusunda işvereni rahatlatmakta ve Yargıtay’ın alt işverenlik konusundaki güçlü içtihatlarının uygulanma imkânını genişletmekte ise de, değişiklik sonrasında uyuşmazlıkların kesin karara bağlanma süresinin uzaması kaçınılmazdır.
Anahtar Kelimeler: İş Kanunu, alt işveren, muvazaa, iş müfettişi, iş teftişi Abstract
The investigation as to whether the sub-contracting relation is prearranged or not can be made both judicially within the scope of cases that the workers will open and by the labour inspectors who are administrative authorities within the scope of labour inspection. Although the decision made following judicial investigation is mostly related only to the personal requests of the plaintiff worker and does not lead to a legal outcome related to the whole sub-contracting relation, the administrative pre-arranged investigations conducted by the labour inspectors are done concerning the whole sub-contracting relation and the evaluation (after it becomes definite at the end of the judicial process) is binding on all parties.
Abdurrahman ÇALIK
** Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Müfettişi, acalik@csgb.gov.tr
ÇSGB Çalışma Dünyası Dergisi / Cilt: 2 / Sayı: 3 / Eylül - Aralık 2014 / Sayfa: 62-90 Labour World / Volume: 2 / Issue: 3 / September - December 2014 / Page: 62-90
After the amendment made with the Law No. 6552, the reclamation period of the labour inspectors against the prearranged reports has been increased from 6 to 30 working days and it has been made possible to appeal against the decisions made by the court. Although these amendment ease the employer about reclamation period and enlarge the opportunity for the implementation of strong court practices of the Supreme Court on sub-contracting, it is inevitable to extend the period of settling the disputes.
Keywords: Labour Law, subcontractor, labour inspector, labour inspection JEL Classification: J83, K31, M55
Giriş
Aylardır gündemde olan ve birbirinden çok farklı konularda düzenlemeler içermesi nede- niyle kamuoyunda “torba kanun” olarak adlandırılan düzenleme, uzun bir yasama süreci- nin ardından 6552 sayılı Kanun olarak TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilmiş ve Cum- hurbaşkanlığı makamınca onaylanarak (yürürlüğü birkaç ay ertelenen sınırlı sayıdaki bazı maddeleri hariç) yürürlüğe girmiştir (R.G., 11.09.2014, S. 29116 mükerrer).
Söz konusu Kanunun diğer hükümleri bir yana, yalnızca çalışma hayatını ilgilendiren mad- deleri bile çok kapsamlı yenilikler içerdiğinden, bu makalemizde alt işverenlik ilişkisinin tanımı, unsurları ve muvazaalı sayılacağı haller açıklandıktan sonra 6552 sayılı Kanunun özellikle alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının incelenmesi usulü ile ilgili getirdiği yenilikler üzerinde durulacaktır.
1. Alt İşverenlik İlişkisi ve Unsurları
1.1. Temel Kavramlar
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak da adlandırılan alt işverenlik ilişkisi, daha önceki mevzuatımızda sınırlı olarak yer almış ve büyük ölçüde yüksek yargı içtihatları ile şekil- lenmiş olmasına karşın, 4857 sayılı İş Kanunu’nda (R.G., 10.06.2003, S. 25134) bu konuda daha kapsamlı normatif hükümlere yer verilmiş, aynı kanuna göre çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde de (R.G., 27.09.2008, S. 27010) somut nitelikteki tanım, usul ve esaslara yer verilmiştir. Kanun ve Yönetmelikteki bu tanımlamalara göre;
- Asıl işveren-alt işveren ilişkisi (alt işverenlik ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletme- nin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiyi” (İş K.m.2/6),
- Alt işverenlik sözleşmesi; “Asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve Yönetmelikte belirtilen hususları ihtiva eden sözleşmeyi (AİY m.3/b),
- Asıl İşveren; “İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya
asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerekti- ren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları” (AİY m.3/ç),
- Alt işveren; “Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yar- dımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik neden- lerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları” (AİY m.3/a),
- Asıl iş; “Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi (AİY m.3/c),
- Yardımcı iş; “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğ- rudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi (AİY m.3/ğ)
İfade etmektedir.
Uygulamada sıklıkla alt işveren yerine “taşeron” kavramı kullanılmakta ise de, taşeron kavramı daha geniş bir kavram olup, her taşeron alt işveren tanımına uymamaktadır. Bu nedenle, alt işverenlik ilişkisinin hukuki sonuçları ve özellikle asıl işverenin sorumluluğu bakımından, yalnızca İş Kanunu ve ilgili Yönetmelikteki tanım ve kriterlere uygun olan taşeronlar “alt işveren” olarak kabul edilmektedir.
1.2. Alt İşverenlik İlişkisinin Unsurları (Koşulları)
Alt işverenlik ilişkisi her şeyden önce, bir işverene ait işyerindeki yardımcı işlerde veya belirli koşullara bağlı olarak asıl işin bir bölümünde iş alan diğer bir işverenin varlığını gerektirir. Böyle bir durumda, işin niteliğine ve yerine getirilmesine ilişkin diğer koşulların da mevcut olması halinde, o işyerindeki işverene asıl işveren, asıl işverenden iş alan diğer işverene alt işveren ve bu iki işveren arasındaki ilişkiye de alt işverenlik ilişkisi (asıl işve- ren-alt işveren ilişkisi) denilmektedir.
1.2.1. Asıl İşverenin Varlığı
Yönetmeliğe göre işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren ve asıl işte kendisi de işçi çalıştıran işverenler asıl işveren sayılmaktadır (AİY m.3/ç).
Alt işverenlik ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle, bir işyerinde faaliyet gösteren bir işverenin varlığı zorunludur. Diğer koşulların da varlığı halinde bu işveren, “asıl işveren”
sıfatını kazanır. Kendisi “işveren” sıfatını taşımayan bir gerçek yada tüzel kişinin, kaç iş- verene iş verirse versin, “asıl işveren” sıfatını kazanması mümkün değildir.
Öte yandan, asıl işverenin “işveren” niteliğinin, alt işverene verilen iş ile ilgili olması ge-
rekir. Başka bir değişle, işyerindeki asıl işin bir kısmını veya yardımcı işlerini alt işverene / alt işverenlere gördüren asıl işverenin, işin geri kalan kısmında kendisi de işçi çalıştırıyor olması gerekir. Aksi takdirde, işin tamamının anahtar teslimi olarak yahut bölümler halinde farklı işverenlere verilmesi söz konusu olur ki, bu durumda asıl işverenden değil, iş sahi- binden söz edilir (Akyiğit, 2011:30-31; Süzek, 2011:142).
Doktrinde ifade edilen bu husus, Yönetmelikteki asıl işveren tanımına dercedilen “…asıl işte kendisi de işçi çalıştıran…” ibaresi ve alt işverenlik ilişkisinin koşulları arasında sa- yılan “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.” Cümlesi ile normatif dayanağına kavuşmuştur (AİY m.3/ç, 4/a).
Yine bir işverenin “asıl işveren” sayılabilmesi için işin sahibi olması gerekmeyip, işi al- dıktan sonra bunun bir kısmını başka bir işverene veren kişi de (işin geri kalan kısmında kendisi de işçi çalıştırıyorsa) asıl işveren sayılır (Akyiğit, 2011:32).
Son olarak, işyerindeki yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde başka işverene iş ve- ren ancak işin geri kalan kısmını işçi çalıştırmaksızın memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yerine getiren kamu kurum ve kuruluşlarının asıl işveren sayılıp sayılmayacağını da tartışmak gerekmektedir. Zira kanunun lafzına bakıldığında, işçi çalıştırmayan kamu idareleri İş Kanunu anlamında işveren sıfatı taşımadığından, bu kanun kapsamına girme- mektedir. Bu durumda bu kamu idareleri “asıl işveren” olarak kabul edilmediği takdirde, yüklenici işçilerinin işçilik akları konusunda yüklenici ile birlikte müteselsil sorumluluğu- nun da bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bu güne kadar kamu kurumlarında alt işverenlik ilişkisi yö- nünden asıl işverenin kendi işçilerinin de olup olmadığı noktasında bir araştırmayı gerekli görmemiştir. Buna rağmen Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin bir kararında, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için asıl işverenin kendi adına işçi çalıştırdığı bir işyeri- nin olması gerekliliğinden söz edilmiştir (Çankaya ve Çil, 2011:22).
Akyiğit’e göre; “Kamu işverenlerinin asıl işveren sıfatını edinmeleri için mutlaka işçi ça- lıştırmaları zorunlu görülmemelidir. Çünkü, işçi çalıştırmaları mümkün ve bu nedenle iş hukuku ve sosyal sigortalar bakımından işveren niteliğini edinmeleri doğaldır fakat ka- muda sadece işçi çalıştırılmadığı, önemli sayıda (memur, sözleşmeli personel gibi) işçi sıfatı bulunmayan kimseleri de çalıştırdıkları bilinen bir gerçektir. Şimdi, sırf kendisine bağlı işçi çalıştırmıyor diye kamudan iş alan müteahhidin işçilerini kamu kuruluşunun asıl işveren niteliğiyle birlikte sorumluluğundan dışlamak tatminkar gözükmez.” (Akyiğit, Ma- yıs/2011:6)
Çankaya ve Çil’e göre; Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin yürürlüğe girmesiyle sorunun başka bir açıdan ele alınması gerekir. Belirtilen Yönetmeliğin 4. maddesinin (a) bendinde “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı- dır.” Şeklinde kurala yer verilmiş olmakla asıl işverenin işçi çalıştırmamış olması asıl iş- veren alt işveren ilişkisinin varlığına engel gibi görünmektedir (Çankaya ve Çil, 2011:22).
Konuya ideal hukuk ve iş hukukunun işçiyi koruma amacı açısından baktığımızda, kimi za- man binlerce personel çalıştıran kamu idarelerinin salt işçi çalıştırmadığı gerekçesiyle “asıl
işveren” olarak kabul edilmemesi ve yüklenici işçilerine karşı birlikte sorumlu tutulmaması hakkaniyetli görünmemektedir. Ne var ki, konunun doğrudan doğruya İş Kanunu’nun kap- samı ile ilgili olduğu dikkate alındığında, işveren sıfatı taşımadığı için kanun kapsamına girmeyen kamu idarelerinin salt yorum yolu ile bu Kanun kapsamına alınması hukuki yön- den sıkıntılı görünmektedir. Alt İşverenlik Yönetmeliği’ndeki (AİY m.4/a) “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.” Şek- lindeki açık ve kesin hüküm de, kanımızca bu yöndeki yorumlara engel teşkil etmektedir.
Konunun en sağlıklı çözümünün, kanun veya en azından yönetmelik değişikliği yapılarak, işçi çalıştırmasa bile memur veya diğer kamu görevlisi çalıştıran kamu idarelerinin de asıl işveren olabileceği yönünde hüküm getirilmesi olacağı değerlendirilmektedir.
1.2.2. Alt İşverenin Varlığı
Alt işverenlik ilişkisinin ikinci unsuru, asıl işverenden belirli koşullarda iş alan başka bir işverenin bulunmasıdır. Diğer koşulların da varlığı halinde bu işveren “alt işveren” sıfatını kazanır. Asıl işvereni asıl işveren yapan koşullar ile alt işvereni alt işveren yapan koşullar aynı ve karşılıklıdır.
Alt işverenin öncelikle “işveren” olması koşulu vazgeçilmez ve tartışmasız bir konudur.
Öte yandan, buradaki “işveren” olma koşulunun, “asıl işverenden aldığı işte işçi çalıştır- ma” olarak anlaşılması gerekliliği de kabul edilmelidir. Bir işverenden işyerindeki işlerden bir kısmını alan bir gerçek veya tüzel kişi, üstlendiği bu işi sadece kendisi çalışarak yahut başka bir müteahhitten hizmet almak suretiyle hiç işçi çalıştırmadan yerine getirdiği tak- dirde işveren olamayacağından, burada alt işverenden de söz edilemez (Şakar, 2009:55, Süzek, 2011:143).
Alt işverenin daha önceden bir işyerinin olması zorunlu olmayıp, “işveren” sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri itibariyle kazanmış olması mümkündür (Çankaya ve Çil, 2011:20-21).
1.2.3. Alt İşverene Verilen İşin Belirli Kriterleri Taşıması
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin diğer bir koşulu, işyerinde başka işverene (alt işverene) gördürülen işin belirli kriterleri taşımasıdır. Bu kriterlerin bir kısmı doğrudan doğruya ka- nun ve yönetmeliklerde ve hatta alt işverenlik ilişkisinin kanuni tanımı içinde yer alırken, bir kısmı ise doktrinde ve yargı kararlarında ifade edilmektedir.
1.2.3.1. İşin “Asıl İş” veya “Yardımcı İş” Kapsamında Olması
Alt işverenlik ilişkisine konu olan iş, işyerindeki asıl işin bir bölümünden yahut yardımcı işlerden olmalıdır. Bu husus, doğrudan doğruya İş Kanunu’ndaki “alt işverenlik ilişkisi”
tanımında (İş K. m.2/6) ve ayrıca Yönetmelikteki “asıl işveren” ve “alt işveren” tanımların- da (AİY m.3/a, 3/ç) geçen “işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı
işlerinde veya asıl işin bir bölümünde” ibarelerinden açıkça anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğe göre, işyerindeki mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş “asıl iş” ka- bul edilirken, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğ- rudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işler de yardımcı iş olarak kabul edilmektedir (AİY m.3/c, 3/ğ). Buna göre, işyerindeki mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan ve asıl iş veya yardımcı iş kapsamına girmeyen örneğin ek bina yapımı veya mevcut binaların onarımı ve boyanması gibi işler, alt işverenlik ilişkisi kapsamına girmemektedir (Süzek, 2011:143-144; Narmanlıoğlu, 2012:125).
Aşağıda göreceğimiz üzere, asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilmesi çok sıkı ko- şullara bağlanmış olmasına karşın yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde herhangi bir kısıtlama olmaması, yardımcı işlerin asıl işten ayırt edilmesi sorununu alt işverenlik iliş- kisinin en kritik konularından biri haline getirmektedir. Bir işyerindeki asıl iş ve yardımcı işlerin neler olduğu konusu, işyerinin ana faaliyet konusu ile ilgili olup her işyerinde fark- lılık göstereceğinden, her bir somut işyeri için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir (Akyiğit, 2011:42).
Örneğin, bir televizyon fabrikasında televizyon üretimi asıl iş olup bu üretim kapsamındaki tüm iş süreçleri asıl işin bir bölümünü oluşturmakta iken, aynı fabrikada temizlik, güvenlik, ürün ve personel nakliyesi, yemek, çay servisi, yükleme-boşaltma gibi doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan ve üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden işler, yardımcı iş olarak kabul edilmektedir. Öte yandan, yemek hizmetleri pek çok işyeri bakımından yardımcı iş niteliğinde iken, bir yemek şirketinin asıl işidir. Buna rağmen, asıl işin nerede bittiğinin ve yardımcı işin nerede başladığının tespiti her zaman çok kolay olmamakta, bazen işin konusundan başka, işyerinin ölçeğine ve işin organizasyonuna göre dahi değişebilmektedir. Yargıtay’ın son yıllardaki emsal ka- rarlarında, temizlik, güvenlik, yemek, servis gibi klasik yardımcı işlerin dışında özellikle sağlık kuruluşlarındaki hasta ve ziyaretçileri yönlendirme, veri hazırlama, bilgi girişi, tıbbi kayıt ve sekreterya gibi hizmetlerin de yardımcı iş olarak alt işverene verilebileceği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.H.D.; 03.12.2010 tarihli ve Esas:2009/37817, Karar:2010/36060 sayılı ve ayrıca 01.11.2010 tarihli ve Esas:2009/32177, Karar:2010/31089 sayılı).
Öte yandan, asıl iş ve yardımcı iş tanımlarından yola çıkarak, alt işverenlik ilişkisi kapsa- mına giren işlerin süreklilik arz eden işler olduğu, arızi nitelikteki işlerin bu kapsama gir- meyeceği de ileri sürülebilir. Bu nedenle, alt işverenlik ilişkisi kapsamına giren işlere iliş- kin kriterler arasında “devamlılık” kriterinin bulunup bulunmadığı da öğretide tartışılmakta ancak bu husus kesin bir kriter olarak kabul edilmemektedir. Çelik’e göre, alt işverenlerin üstelenebilecekleri işler geçici nitelikte olabileceği gibi, devamlılık gösteren işler de ola- bilir. Ancak geçici işlerin, yasal düzenleme karşısında sınırlı kalacağı kuşkusuzdur (Çelik, 2010:6). Akyiğit’e göre de, asıl işin bir bölümü alt işverene verildiğinde genellikle böyle bir devamlılık hissedilmekte ise de, bu her zaman zorunlu değildir (Akyiğit, 2011:43).
Narmanlıoğlu’na göre ise, yardımcı işlerin asıl işin devamı süresince yapılması zorunlu olmayıp, asıl iş devam ettiği sürece yapılabilecek bir iş olması yeterlidir (Narmanlıoğlu, 2012:127).
Belirtilmesi gereken diğer bir husus da, alt işverene verilecek işin bölünebilir ve asıl işten / asıl işin geri kalan kısmından ayrılabilir olması gerektiğidir. İş zaten tek bir süreçten ibaret olup da bu yüzden üretim bütünlüğünü bozmadan bölünemiyorsa, bunun parçalanarak alt işverene verilmesinden söz edilemez. Zira yasanın amacı; işyerinin asıl / genel üretim pro- sedürünü bozmadan, bağımsız yürütülebilecek birimlerinde alt işverenlere iş verilip geri kalanında asıl işverenin üretimi sürdürebilmesidir. Yoksa, asıl işin az çok bağımsız yürütü- lebilir süreçlere ayrılamadığı hallerde bunun keyfi bölümü yoluyla alt işverenlik oluşturu- lamaz (Akyiğit, 2011/Mayıs:7-8).
Son olarak belirtmek gerekir ki, işyerindeki asıl iş ve yardımcı işler dışındaki diğer işlerin alt işverenlik ilişkisi kapsamına girmemesi, bu işlerin başka işverene yaptırılmasına mani değildir. Başka bir deyişle, işyerindeki diğer işler herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksı- zın başka işverenlere yaptırılabilecek ancak bu kişiler ile iş sahibi arasında alt işverenlik ilişkisi ve bu ilişkinin sonuçları doğmayacaktır. Bu durumda söze konu işverenler, ilgili mevzuatına göre yüklenici, aracı, müteahhit, taşeron gibi farklı sıfatlar taşısa da, iş hukuku anlamında alt işveren sıfatı taşımayacak ve bu işverenlere iş yaptıran iş sahipleri ve ihale makamları da asıl işveren sayılmayacaklardır.
1.2.3.2. İşletmenin ve İşin Gereği ile Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektirmesi
İşyerinde asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilmesi halinde alt işverene verilen bu işin, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden” ol- ması gerekmektedir. Bu kriter de, yine doğrudan doğruya İş Kanunu’ndaki “alt işverenlik ilişkisi” tanımında (İş K. m.2/6) ve Yönetmelikteki “asıl işveren” ve “alt işveren” tanımla- rında (AİY m.3/a, 3/ç) geçen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” ibaresinden açıkça anlaşılmaktadır. Yardımcı işlerde ise bu yönde bir kısıtlama bulunmamaktadır (Süzek, 2011:144-145).
Öte yandan, Kamu İhale Kanunu’nun (R.G., 22.01.2002, S. 24648) 62. maddesinin 6552 sayılı Kanunla (RG. 11.09.2014, S. 29116 Mükerrer) değişik (e) bendinde, idarelerin teş- kilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabileceği belirtilmektedir. Buna göre, kamu idareleri bakımından da İş Ka- nunu’ndaki (m.2/7) hükümler dikkate alınacak, yalnızca “işletmenin ve işin gereği” ibaresi
“idarenin ve işin gereği” şeklinde alınacaktır.
“İşletmenin (idarenin) ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kri- terinin ne anlama geldiği de çok tartışılmakla birlikte, öncelikle bu kavramın her işyeri için aynı olmayıp, işyerinin kuruluş amacı, ana faaliyet konusu, uzmanlık alanı, insan kaynağı ve teknolojik kapasitesi gibi ölçütlere ve hatta işyerinin ölçeğine ve işin organizasyonuna göre farklılık göstereceği kabul edilmelidir. Yönetmeliğe göre, işverenin kendi personeli ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. İşletmenin ve işin
gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerden; mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren işlerin anlaşılması gerekmektedir (AİY m.11/1-2). Buna göre, idare- nin kendi uzmanlık alanı içindeki bir işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiği gerekçesi ile alt işverene verilmesi mümkün değildir. Narmanlıoğ- lu’na göre de, uzmanlık kriterine göre alt işverene iş verilmesi kural olarak asıl işverenin kendi imkanları ile gerçekleştirilememesine bağlı olmakla birlikte, bazı hallerde asıl işve- renin kendi imkanları ile gerçekleştirilmesi mümkün olan bir işin de, işin özelliği gereği alt işverene verilebileceğini kabul etmek gerekmektedir (Narmanlıoğlu, 2012:127).
Asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilmesinde en temel kriteri oluşturan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı ile ilgili en çok tar- tışılan husus, bu ölçütün bölünebilir olup olmadığı, başka bir değişle “işletmenin ve işin ge- reği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” kavramlarının birbirinden bağımsız iki kriteri mi, yoksa birlikte gerçekleşmesi gereken tek bir kriteri mi ifade ettiğidir. Süzek’e göre bu kriter bölünebilir nitelikte olup, işveren, “işletmenin ve işin gereği” olan veya
“teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işleri alt işverene verebilmelidir. Aksi yöndeki bir yorum, çalışma yaşamında duruma göre makul ve haklı nedenlerle ihtiyaç duyulan ve iyi niyetle yapılabilecek alt işverenlik sözleşmelerinin kurulmasını da olanaksız kılabilir.
Ancak “işletmenin ve işin gereği” kriterini İş Kanunu’nun 18. ve 29. maddelerinde “ge- çerli fesih” ve “toplu işçi çıkarma” nedenleri arasında yer verilen benzer kavramlarla aynı anlamda değerlendirmek ve bu kriterin, salt maliyetleri düşürmek amacıyla alt işveren iliş- kisi kurulmasına olanak vermediğini de kabul etmek gerekmektir (Süzek, 2011:145-151).
Ancak öğretide genel kabul gören görüş, bu kriterin bir bütün olarak ele alınması gerektiği yönündedir. Nitekim Akyiğit’e ve Çelik’e göre, iki ibare arasındaki “ile” ifadesini “olarak”
şeklinde anlamak ve böylece tüm olguların birlikte gerçekleşmesi halinde işin alt işverene verilebileceğini kabul etmek gerekir (Akyiğit, Mayıs/2011:11-12; Çelik, 2010:7-8). Nar- manlıoğlu da, bu ikinci yaklaşımın, hükmün amacına ve düzenlenme biçimine daha uygun düştüğü görüşündedir (Narmanlıoğlu, 2012:127-128).
Her ne kadar bu tartışmaların belirli bir aşamaya gelmesinden sonra yürürlüğe giren Yö- netmelikte asıl işin ancak “işletmenin ve işin gereği” ve “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebileceği açıkça belirtilmek suretiyle söz konusu kriterin bir bütün olarak ele alındığı görülmekte ise de (AİY m.11/3), bu kriterin içinin nasıl doldurulacağı ile ilgili tartışmanın bittiği söylene- mez. Nitekim Yargıtay kararlarında da, bu kriterdeki baskın öğenin “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” olduğuna dikkat çekilmekte ve “işletmenin ve işin gereği” ifa- desinin ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulacağı belirtilmektedir (Yargıtay 9.H.D.; 13.10.2008, Esas:2008/32916, Karar:2008/26551 sayılı).
Son olarak, yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümlerinin asıl işveren konumundaki kamu idareleri açısından da bağlayıcı olduğunu ve “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik ne- denlerle uzmanlık gerektiren işler” kriteri için getirilen yorum ve açıklamaların kamu ida- relerindeki “idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler”
kriterinin uygulanmasında da geçerli olduğunu söylemeliyiz.
1.2.4. Alt İşveren İşçilerinin Sadece Asıl İşverenden Alınan İşte Çalıştırılması
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde alt işveren, asıl işverene karşı üstlendiği iş için görevlen- dirdiği işçilerini, münhasıran (sadece) o işte çalıştırmalı, bu işçiler aynı dönemde alt işvere- nin başka işlerinde görevlendirilmemelidirler. Aksine bir durumda asıl işverenin, çalışması asıl işverenden alınan iş ile sınırlı olmayan bir işçinin haklarından sorumlu tutulması tutarlı olmayacaktır. Nitekim bu koşul, İş Kanunu’ndaki asıl işveren-alt işveren ilişkisine ilişkin tanımda yer alan “…ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile…” ibaresinden açıkça anlaşılmaktadır (İş K.m.2/6).Öte yandan, bu koşul, alt işverenin başka yerde hiç işçi çalıştırmayacağı şeklinde yorum- lanamaz. Burada önemli olan husus, bir grup işçisini sürekli olarak asıl işverenin işçisine tahsis etmesi ve bu işçileri kural olarak sadece bu işyerinde istihdam etmesi, aldığı başka işlerde çalıştırmamasıdır (Süzek, 2011:151). Bunun ötesinde, alt işverenin farklı asıl iş- verenlere ait işyerlerinde farklı ekiplerle çalışması alt işverenlik ilişkisine mani değildir (Narmanlıoğlu, 2012:129).
Son olarak, asıl işverenin bazı işçileri açısından bu koşulun sağlanmamasının alt işveren- lik ilişkisini bütünüyle ortadan kaldırmayacağı, böyle bir durumda yalnızca asıl işveren- den alınan işe münhasır çalıştırılan işçilerle sınırlı bir alt işverenlik ilişkisinin kurulacağı, aynı dönemde asıl işverenden alınan iş dışındaki işlerde de çalıştırılan işçiler yönünden alt işverenlik ilişkisinin ve dolayısıyla asıl işverenin birlikte (müteselsil) sorumluluğunun oluşmadığı da öğretide genel kabul görmektedir (Süzek, 2011:152; Akyiğit, 2011:60-61;
Narmanlıoğlu, 2012:129).
1.2.5. İşin Asıl İşverenin İşyerinde Yerine Getirmesi
Asıl-işveren alt işveren ilişkisi ile ilgili olarak kanunlarda yer almamakla birlikte doktrinde ve yargı kararlarında öne sürülen diğer bir koşul, alt işverenin, üstlendiği işi coğrafi anlam- da asıl işverenin işyerinde yerine getirmesidir. Asıl işin bir kısmında veya yardımcı işlerde iş alan diğer işverenin, üstlendiği bu işi başka bir işyerinde kendi iş organizasyonu içinde yerine getirmesi halinde, asıl işverenin işyerinde yapılan bir iş söz konusu olmadığından, alt işverenlik ilişkisi söz konusu olmayacaktır.
Süzek’e göre, İş Kanunu’ndaki alt işverenlik ilişkisi tanımında (m.2/6) geçen “…işçile- rini…bu işyerinde…çalıştıran diğer işveren” ifadesi bu koşulu doğrulamaktadır (Süzek, 2011:143). Akyiğit’e göre de, alt işverene verilen işin, asıl işverene ait işyerinin coğra- fi sınırları ve asıl işverenin iş organizasyonu içinde yapılması gerekmektedir (Akyiğit, 2011:50).
İşin asıl işverenin işyerinde yerine getirilmesi koşulunun doğal bir sonucu olarak, başka bir işverenden fason imalat şeklinde iş alan ve bu işi kendi işyerinde yerine getiren kişilerle iş aldığı işveren arasında alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığı kabul edilmektedir (Süzek, 2011:143; Çankaya ve Çil, 2011:24). Esasen asıl işverenin, çalışma koşulları ve iş sağlığı ve güvenliği uygulamaları yönünden kendi kontrol ve gözetiminin söz konusu olmadığı başka bir işyerinde yerine getirilen iş ile ilgili olarak birlikte sorumlu olmasının tutarlı bir yaklaşım olmayacağını da kabul etmek gerekir.
2. Muvazaa Olgusu
2.1. Borçlar Hukukunda Muvazaa Kavramı (Genel Muvazaa)
Özel borç ilişkileri ile ilgili olduğundan dolayı genel anlamda Borçlar Hukuku konuları arasında yer alan muvazaa kavramı, bir hukuki ilişki (sözleşme) taraflarının dışarıya karşı bir işlem yapmış olarak görünmelerine (göstermelerine) rağmen gerçekte hiçbir hukuki işlem yapmamak veya gösterdiklerinden başka bir işlem yapmak konusunda anlaşmala- rını ifade etmektedir. Üçüncü kişilerde yanlış kanı uyandırmaya yönelik olarak tarafların ortak iradeleriyle gerçekleştirdiği bir olgu olan muvazaaya, bir hukuki işlemin hemen her noktasında (örneğin, sözleşmenin niteliği, içeriği ve hatta tarafları konusunda) rastlanabilir (Akyiğit, 2011:103).
Muvazaada, açıklanan irade ile gerçek (gizlenen) irade arasındaki uyumsuzluktan her iki taraf da haberdar olup, zaten muvazaada her iki tarafın da asıl amaç ve niyeti, yaptıkları sözde işlemle başkalarını aldatmaktır (Akıntürk, 2009:47).
Doktrinde mutlak veya nispi muvazaa şeklinde yapılan ayırıma göre, tarafların gerçekte hiç bir işlem yapmadıkları halde başkalarına karşı sanki bir hukuki işlem yapmış gibi görün- mek konusunda anlaşmalarına mutlak muvazaa, kendi aralarında yaptıkları gerçek hukuki işlemi görünürdeki işlemin arkasına gizlemek, başka bir değişle sanki görünürdeki hukuki işlemi yapmış gibi görünmek konusunda anlaşmalarına ise nispi muvazaa adı verilmektedir (Akıntürk, 2009:47).
Yargıtay’ın pek çok kararında da “muvazaa” kavramı; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla yaptıkları kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç mey- dana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanmakta ve muva- zaa durumunda taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastının bulunduğu ve sözleş- medeki gerçek amacın gizlendiği vurgulanmaktadır (Örnek bir karar için Bkz. Yargıtay 9.H.D.; 04.04.2013, Esas:2012/31079, Karar:2013/11184, Çalışma ve Toplum Dergisi Sayı 38:517-521).
Pozitif hukuk bakımından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki (R.G.. 04.02.2011, S.
27836) “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, taraf- ların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksı- zın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” şeklindeki hüküm, her ne kadar kavramın adı zik- redilmese de, genel anlamdaki “muvazaa” kavramının kanuni dayanağını teşkil etmekte ve tarafların muvazaalı olan görünürdeki anlaşma ve iradelerine değil, muvazaalı anlaşma ile perdelenmeye çalışılan gerçek iradelerine itibar edilmesini emretmektedir (B.K. m.19/1).
Nitekim 818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu’ndaki hüküm de benzer niteliktedir (818 / m.18).
Muvazaalı işlemin hukuki akıbeti ile ilgili olarak yukarıda belirtilen pozitif hukuk kuralı (B.K. m.19/1) da dikkate alınarak, mutlak muvazaanın tespiti halinde tarafların hiçbir hu- kuki işlem yapmama yönündeki (gizledikleri) gerçek iradelerine itibar edilerek muvazaalı işlemin (sözleşmenin) yok hükmünde olduğu kabul edilmekte, nispi muvazaa durumunda ise tarafların görünürde yaptıkları işlemin değil, gerçekte yaptıkları işlemin (sözleşmenin) hukuki sonuçlarını doğuracağı kabul edilmektedir.
Hukuk sisteminde kişi kendi muvazaasına dayanarak talepte bulunamayacağından, mu- vazaalı işlemi yapan taraflar, üçüncü kişiler aleyhine muvazaa iddiasında bulunamazlar.
Ancak birbirlerine karşı kendi aralarındaki muvazaaya dayanarak talepte bulunabilirler (Yargıtay H.G.K., 11.05.2011, Esas:2011/13-173, Karar:2011/291).
2.2. İş Hukukunda “Muvazaa” Kavramı
Genel anlamı ile “muvazaa” olgusu yukarıda açıklanmakla birlikte, iş mevzuatında bu kav- ramı daha da sınırlandıran ve asıl işveren-alt işveren ilişkisine münhasır bir uygulama alanı olan özel bir “muvazaa” tanımı yapılmakta ve bu kavram daha farklı kriterlere bağlanmak- tadır.
Bu cümleden olmak üzere İş Kanunu’nda (m.2/7) “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İş- letmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmek suretiyle hem alt işverenlik ilişkisinin ku- rulması ile ilgili yasak ve kısıtlamalara yer verilmiş, hem de bu bağlamda iş hukukundaki
“muvazaa” olgusunun içeriği ve hukuki karşılığı düzenlenmiştir.
Bu kanuni hüküm doktrinde çok tartışılmış ve özellikle “Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek…” ibaresinden yola çıkılarak, “kanuna aykırı alt işverenlik” ve “muvazaalı alt işverenlik” kavramlarının her ne kadar hukuki neticeleri aynı olsa da, ispat hukukundaki sonuçları da göz önünde bu- lundurularak birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerektiği, bu yaklaşımın, kanunda açıkça yasaklanan alt işverenlik ilişkilerinde işçileri kanuna aykırılık unsurunun dışında ayrıca muvazaa olgusunun da ispatlanması gibi büyük bir külfetten kurtaracağı savunulmuştur (Akyiğit, 2011:102-104, Çelik, 2010:10-11).
Aksi yöndeki yaklaşımda ise, İş Kanunu’nda (m.2/7) açıkça sayılan kanuna aykırılık hal- lerinin birer muvazaa karinesi olduğu, kanun koyucunun uygulamada en fazla ortaya çıkan muvazaa hallerini açıkça zikretmek ve bu konuda açık yasal karine niteliği taşıyan sınır- lamalar getirmek suretiyle ispat konusunda kolaylık sağladığı savunulmaktadır (Süzek, 2011:155).
Gerçekten de, birinci yaklaşım kabul edildiğinde, alt işverenlik ile ilgili olarak kanunda açıkça zikredilen “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılma- ya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması”, “daha önce o işyerinde çalıştırı- lan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması” yahut “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi”
gibi kanuna aykırılık unsurlarının varlığı kanıtlandığında artık muvazaa olgusunun varlığı sorgulanmaksızın, kanunun amir hükmüne aykırılık nedeniyle bu alt işverenlik ilişkileri (iş hukukundaki sonuçları yönünden) geçersiz kabul edilecektir. İkinci yaklaşım kabul edil-
diğinde ise, İş Kanunu (m.2/7) anlamında kanuna aykırılık unsurunun varlığı bu ilişkiyi mutlak şekilde geçersiz kılmayacak ancak muvazaanın varlığı yönünde yasal karine teşkil edecektir. Bu durumda alt işverenlik ilişkisinin tarafı olan işverenlerin, kanuna aykırılık unsurunun varlığına rağmen muvazaanın söz konusu olmadığını kanıtlamaları mümkün olmakla birlikte, kanıtlayamadıkları takdirde muvazaanın varlığı kabul edilecektir. Dola- yısıyla ikinci yaklaşımda, kanuni kriterlerin varlığı halinde yalnızca ispat yükü işveren tarafına geçmiş olacaktır.
Yargıtay’ın konuya yaklaşımına baktığımızda, “kanuna aykırı alt işverenlik” ile “muvaza- alı alt işverenlik” olguları arasında bir ayırım yapılmaksızın, kanuna aykırılık hallerini de kapsayan iş hukukuna ve hatta alt işverenliğe özgü ayrı bir muvazaa kavramının benimsen- diği ve kanunda (m.2/7) yasaklanan alt işverenlik ilişkilerinin doğrudan geçersiz sayılması yerine, bu hususların birer “muvazaa kriteri” olarak ele alındığı görülmektedir (Yargıtay 9.H.D.; (03.05.2010, Esas:2009/19368, Karar:2010/11949).
Son olarak Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde de aynı yaklaşımın benimsendiği ve kanuna aykırılık hallerini de kapsayan iş hukukuna ve alt işverenliğe özgü ayrı bir muvazaa tanımı yapıldığı görülmektedir.
Yönetmeliğe göre;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeler, iş hukuku bakımından muvazaa (muvazaalı) olarak kabul edilmektedir (AİY m.3/g).
Yönetmelikteki “muvazaa” tanımına başka bir açıdan bakıldığında, İş Kanunu’nda (m.2/7) yasaklanan alt işverenlik hallerinin Yönetmelikte ilave bir subjektif unsur ve kritere yer verilmeksizin doğrudan doğruya “muvazaa” olarak tanımlanması karşısında, bu konuda
“kanuna aykırılık” unsuru dışında muvazaaya dair ilave bir subjektif unsur aranmayaca- ğı da ve bu unsurların varlığı halinde doğrudan “muvazaa” sonucuna varılacağı da ileri sürülebilir. Ancak Yargıtay’ın yukarıda belirtilen yaklaşımı ışığında değerlendirildiğinde, Yönetmelikteki bu tanımda geçen unsurların da birer kanuni karine olarak yorumlanması ve işverenlerin bu kanuni unsurların varlığına rağmen muvazaanın söz konusu olmadığını kanıtlama yolunun açık olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
2.3. Alt İşverenlik İlişkisinde Muvazaa Görünümleri (Özel Muvazaa Halleri)
Alt işverenlik ilişkisinin hangi hallerde muvazaalı sayılacağına ilişkin olarak 1475 sayılı (eski) İş Kanunu döneminde doktrin ve yargı kararları ile oluşan temel kriterler, bu kriter- lerden yola çıkarak 4857 sayılı İş Kanunu’nda alt işverenlik ilişkisinde bazı yasaklamalara gidilmesi ve kanunda alt işverenlik ilişkisinin bu yasaklamaları da içerecek şekilde tanım- lanmaya çalışılması, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde doğrudan doğruya iş hukukuna özgü bir “özel muvazaa” tanımının yapılması ve nihayet 6552 sayılı Kanun ile kamu idareleri için farklı bazı koşullar getirilmesi, konuyu oldukça girift hale getirmiş bulunmaktadır.
Konu ile ilgili yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde, İş Kanunu (m.2/7) ve ilgili Yönetmelikte (AİY m.3/g) belirtilen kanuni unsurların mutlak anlamda muvazaa olmayıp birer muvazaa kriteri ve kanuni karine niteliğinde olduğu kabulü ile, alt işverenlik ilişkisin- deki özel muvazaa hallerine ilişkin kriterler aşağıda açıklamaktadır.
2.3.1. Asıl İşverenin İşçilerinin Alt İşveren Tarafından İşe Alınarak Çalıştırılmaya Devam Ettirilmek Suretiyle Haklarının Kısıtlanması
İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren ta- rafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz…” de- nilmek suretiyle bu konuda önemli bir kriter getirilmiştir. Yönetmelikteki tanımda da aynı kriter, muvazaa tanımı içine alınmıştır (AİY m.3/g).
Burada gözden kaçırılmaması gereken husus, asıl işverenin işçilerinin alt işverene devre- dilmesinin doğrudan doğruya yasaklanmadığı, fakat bu suretle işçilerin haklarının kısıtlan- masının yasaklandığıdır. Bu nedenle işverenler, böyle bir değişikliğin işçilerin haklarını kısıtlamadığını savunabilirler. Asıl işveren kendi işçilerini, tüm ücret ve çalışma koşulları aynı veya daha iyi olmak koşuluyla alt işverene devredebilir (Süzek, 2011:155). Ancak, kabul etmek gerekir ki, asıl işverenin işçilerinin alt işverene devredildiği halde haklarının kısıtlanmaması, çalışma hayatının realiteleri karşısında çok nadir görülebilecek bir durum- dur. Zira alt işveren çoğu zaman asıl işverene göre mali yönden daha güçsüz olup, ücret ve diğer sosyal haklar yönünden daha geridir.
Asıl işverenin işçilerinin alt işverene devredilmesi, devir esnasında işçilerin haklarında her- hangi bir kısıtlanmaya neden olmasa bile, böyle bir zarar zamanla da ortaya çıkabilir. Hatta işçilerin devri, ilerde haklarının kısıtlanması amacına yönelik de olabilir. Asıl işverenin bazı işçileri eski ücret ve sosyal hakları muhafaza edilerek alt işveren tarafından işe alınmış olsa bile, asıl işverenin diğer işçileri daha sonra toplu iş sözleşmesi veya hizmet akdiyle sağlanan ilave haklarla, alt işverenin işçilerini geride bırakabilir. Kanaatimizce, bu şekilde süreç içinde ortaya çıkan bir hak kaybı durumunda alt işverenlik ilişkisi başlangıçtan iti- baren geçersiz sayılmasa da, işçiler süreç içinde göreli olarak mahrum kaldıkları haklarını talep edebilirler.
Öte yandan her ne kadar kanunda ifade edilmese de, düzenlemenin amacından yola çıkarak,
“asıl işverenin işçisi” kavramının dar yorumlanması ve muvazaa veya kanuna aykırılıktan söz edebilmek için özellikle asıl işverenin işyerinden ayrılış ile alt işverenin işçisi olarak işe başlama arasında bir ilişkinin, en azından zamansal bir yakınlığın aranması gerektiğini kabul etmeliyiz. Daha net olarak ifade edecek olursak, işçinin asıl işverenin kadrosundan ayrılışı, alt işverenin kadrosuna geçme amacına yönelik olmalıdır. İşçinin emeklilik, daha iyi bir iş bulma, sürekli hastalığı olan bir yakınına bakma, başka bir şehre taşınma veya diğer özel nedenlerle işten ayrıldığı biliniyor ise, zamanla şartlar değiştiğinde bu defa aynı işyerindeki alt işveren kadrosunda çalışmaya başlaması durumunda sırf bu nedenle muva- zaadan söz edilemez.
Son olarak belirtmek gerekir ki, asıl işverenin bir veya birkaç işçisinin gerçekten hakları kısıtlanmak suretiyle alt işverene devredilmesi halinde dahi, o işyerindeki alt işverenlik ilişkisinin bütünü ile muvazaalı olduğunu kabul etmek mümkün görünmemektedir. Böyle bir durumda, hakları kısıtlanarak alt işverene devredilen işçiler bakımından muvazaanın kabulü ile bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerekirken, bu kapsamda olmayan alt işveren işçileri yönünden asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olduğunu kabul etmek gerekir (Çankaya ve Çil, 2011:39).
2.3.2. Asıl İşverenin İşçisinin Alt İşveren Olması
İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında “…veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.” denilmek suretiyle bu kriter getirilmiştir. Yönet- melikteki tanımda da aynı kriter, muvazaa tanımı içine alınmıştır (AİY m.3/g).
Asıl işverenin işçisinin alt işveren tarafından işe alınmasındakinin aksine, burada alt işve- renin işçilerinin haklarının kısıtlanması koşulu aranmamaktadır. Öğretide bu hükmün mu- vazaaya dayanmayan iyi niyetli alt işveren uygulamalarını engelleyebileceği ve bu haliyle Anayasanın 48. maddesindeki girişim ve sözleşme özgürlüğüne aykırı düşebileceği ileri sürülmüştür. Süzek’e göre, bu düzenleme ile ilgili Anayasaya aykırılık sorunu söz konusu olabilir ise de, bu hükmün mutlak bir yasaklama amacı taşımayıp muvazaalı uygulamaları engelleme amacı taşıdığı ve aksi ispatlanabilen adi yasal karine niteliğinde olduğu göz önünde bulundurularak amacına uygun şekilde Anayasaya uygun yorumlanması mümkün- dür. Dolayısıyla, daha önce o işyerinde çalışan kimse kurulan alt işverenlik ilişkisinin mu- vazaalı olmadığının işverenlerce kanıtlanması mümkündür (Süzek, 2011:156-157).
Akyiğit’e göre, daha önce o işyerinde “memur” veya “sözleşmeli personel” gibi idare hu- kukuna tabi olarak çalışmış olmak da, alt işverenlik ilişkisi kurulmasına engel teşkil etmek- tedir. Ancak çırak ya da stajyerler ile tüzel kişi alt işverenler bu kapsamda düşünülemez (Akyiğit, 2011:54-5). Nitekim Yönetmelikte de, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olmasının, alt işveren ilişkisi kur- masına engel teşkil etmeyeceği açıkça vurgulanmaktadır (AİY m.4/d).
Yine asıl işveren işçisinin alt işveren tarafından çalıştırılmaya başlanmasında olduğu gibi burada da düzenlemenin amacı gözetilerek, “daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse” kav-
ramının dar yorumlanması ve muvazaa veya kanuna aykırılıktan söz edebilmek için işçinin asıl işverenin işyerinden ayrılışı ile alt işveren olarak iş alması arasında bir ilişkinin ve zamansal bir yakınlığın aranması gerekir. Bu bağlamda örneğin, daha önce asıl işverenin işyerinde çalışmış ve farklı nedenlerle ayrılmış bir işçinin, emekli olduktan yahut farklı işleri denedikten sonra eski işyerindeki tecrübesini alt işveren olarak değerlendirmek iste- mesi durumunda sırf bu nedenle muvazaadan söz edilemez. Narmanlıoğlu’na göre de bu hüküm mutlak bir anlam taşımayıp halen çalıştırdığı bir işçisini alt işveren olarak gösteren asıl işverenlerin tasarrufunu engellemeye yöneliktir. Önceden çalışan eski bir işçinin ger- çekten bu ilişkiye taraf olabileceğinin kabulü halinde bu hüküm uygulanmayacaktır (Nar- manlıoğlu, 2012:133).
2.3.3. Asıl İşin Bir Bölümünde Uzmanlık Gerektirmeyen İşlerin Alt İşverene Verilmesi
İş Kanunu’nun 2. maddesinin son cümlesinde “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik ne- denlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” de- nilmek suretiyle, alt işverenlik ilişkisinin tanımı ve koşulları içerisinde sayılan bu uzmanlık kriterinin mevcut olmaması halinde alt işverenlik ilişkisi kurulamayacağı vurgulanmakta- dır. Yönetmelikteki tanımda da aynı kriter, muvazaa tanımı içine alınmıştır (AİY m.3/g).
“İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kriterinden ne anlaşılması gerektiği hususu yukarıda alt işverenlik ilişkisinin koşulları ile ilgili bölümde ayrıntılı olarak açıklandığından, burada tekrara girilmeyecektir. Ancak bu kriterin diğer kriterlerden farkı, hukuki yaptırımının tartışmaya açık olmasıdır. Zira kanun maddesindeki (m.2/7) kurguda yukarıda saydığımız iki muvazaa kriteri ile ilgili yasaklayıcı cümlenin ardından “Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sa- yılarak işlem görürler.” Şeklindeki yaptırım cümlesi gelmekte, “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” cümlesi ise, bu yaptırım cümlesinden daha sonra geldiği için yaptırım bakı- mından tartışmalı hale gelmektedir. Ancak kanun koyucunun buradan farklı ve özel bir amaç güttüğünü söylemek de zor görünmektedir. Kanunun örtülü ihlali anlamına gelen muvazaalı alt işverenliği hukuken geçersiz kabul eden kanun koyucunun, kanunun amir hükmünün açıkça ihlali durumunda hiçbir yaptırım öngörmemesi düşünülemez. Bu neden- le, belirtilen kriterin diğerlerinden farklı olmadığını ve kanundaki diğer muvazaa kriterleri için belirtilen yaptırımın bu kriter için de geçerli olduğunu kabul etmek gerekir.
Yargıtay’ın son dönemdeki kararlarına göre, alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka bir işte çalıştırılması, alt işverenlik sözleşmesini bütünüyle muvazaalı hale getirmez. Yalnızca, başka işte çalıştırılan işçi açısında alt iş- verenlik ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilir (Yargıtay 9.H.D.; 23.09.2013, Esas:2013/6603, Karar:2013/23571).
2.3.4. Genel Olarak Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaalı Olması
İş Kanunu’nun 2/7. maddesinde, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı ve daha önce o işye- rinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı belirtildikten sonra, “…Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem gö- rürler…” Denilmiştir. Bu durumda, şekil olarak yasal koşullara ve kısıtlamalara uygun gö- rünse bile, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin genel olarak muvazaalı olduğu, yani üçüncü kişileri aldatmak amacıyla yalnızca görüntüde var olduğu anlaşılırsa, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir. Buradaki “genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması” olgusunu, yukarıda açıklanan Borçlar Hukukundaki genel muvazaa tanımı ve koşulları içerisinde yorumlamak gerekmektedir.
Öte yandan, burada İş Kanunu’nda belirtilen muvazaa karinelerinin dışında genel bir mu- vazaa hali söz konusu olacağından, muvazaanın ispatı da genel hükümlere göre bunu iddia eden işçi tarafı üzerinde kalacaktır (Süzek, 2011:158-159).
Bu bağlamda, alt işverenlik ilişkisindeki bu genel muvazaa durumunu, Borçlar Hukukun- daki genel muvazaa tanımından yola çıkarak “İş Kanunu’nun 2/7’nci maddesinde ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde sayılan (yukarıda açıklanan) iş hukukuna özgü muvazaa halle- rinin ve somut yasaklamaların dışında, tarafların aralarında hiç alt işverenlik sözleşmesi yapmadıkları yahut farklı bir sözleşme yaptıkları halde sırf üçüncü kişileri aldatmak ama- cıyla dışarıya karşı sanki bir alt işverenlik sözleşmesi yapmış gibi görünmek / göstermek konusunda anlaşmaları” olarak açıklayabiliriz. Bu şekilde aldatma kastı taşıyan her alt iş- verenlik ilişkisi, genel anlamı ve belki gerçek anlamı ile muvazaalı alt işverenlik ilişkisi olacaktır.
Muvazaalı alt işverenliğin tespiti ile ilgili olarak Yargıtay’ın yıllardan beri geliştirdiği kri- terler yukarıda açıklandığı üzere Kanun ve Yönetmelikte özel muvazaa hali olarak tanım- landığından, alt işverenlik ilişkisinde genel anlamda muvazaanın tespitinde kullanılacak ilave kriterler sınırlı düzeyde kalmakta ve her somut olayın özelliğine göre kendini gös- termektedir. Mevzuatımızda doğrudan zikredilmeyen tipik muvazaa haline örnek olarak, uygulamada sıkça karşılaşılan “alt işverenlik ilişkisinde salt personel temini amacı güdül- mesi” durumu gösterilebilir.
Öte yandan, Yönetmelikte doğrudan doğruya muvazaa tanımı içinde yer alan “Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemler” kavramı da aslında bir muvazaayı değil, muvazaanın varlığı gösterecek soyut ve genel bir kriteri ifade ettiğinden, genel bir muvazaa kriteri olarak değerlendirilmesi gerekmektedir (AİY m.3/g).
3. Muvazaanın İncelenmesi
Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığına ilişkin inceleme, yargısal ve idari ol- mak üzere iki ayrı kanaldan yapılabilmekte olup, idari yönden yapılan incelemeye karşı da yargısal denetim olanağı bulunmaktadır.
3.1. Yargısal İnceleme
Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığına ilişkin yargısal inceleme, işçilerin aç- tığı bireysel alacak veya işe iade davalarında söz konusu olabileceği gibi, işçi sendikaları tarafından da muvazaanın tespitine ilişkin açılacak davalarda gündeme gelebilir (Akyiğit, 2011:113-114). Anayasa Mahkemesi’nin konu ile ilgili kararında da “…4857 sayılı Ka- nun’un itiraz konusu kuralı da içeren 3. maddesinin ikinci fıkrası, işçilerin lehine kabul edilmiş olup, haklarının ihlal edildiğini düşünen işçilerin muvazaanın tespiti ya da başkaca nedenlerle bağımsız olarak dava açmalarına ya da iş müfettişlerinin raporuna karşı işveren- ler tarafından açılan itiraz davasına müdahil olarak katılma talebinde bulunmalarına engel teşkil etmemektedir.” denilmek suretiyle, işçilerin iş müfettişi incelemelerinden veya so- mut alacak taleplerinden bağımsız olarak da bu konuda tespit davası açabileceği kabul edil- miştir (AYM, 18.10.2012, Esas:2012/40, Karar:2012/158, R.G., 12.05.2013, S. 28645).
Bireysel alacak davalarında işçinin iddia ve talebi üzerine muvazaa konusu incelenmekle birlikte, işçinin bu yönde bir iddia ve talebi olmasa bile yargı organınca muvazaa duru- munun göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Zira muvazaa durumunda görünürdeki alt işverenin gerçekte işverenlik sıfatı olmadığı ortaya çıktığından, bu konu husumet tayi- nine ve dolayısı ile kamu düzenine ilişkindir. Nitekim Yargıtay kararlarında da, davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı ve ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunun re’sen araştırılması gerektiği belirtilmektedir (Yargıtay 9.H.D.; 24.11.2008, Esas:2008/8491, Karar:2008/32008)
Uygulamada, iş sözleşmesi sona eren alt işveren işçisinin iş sözleşmesinden doğan ala- caklarını doğrudan asıl işverenden talep ettiği muvazaa iddialı alacak davalarına ve asıl işverenin kadrosuna iade edilme talebini konu alan muvazaa iddialı işe iade davalarına sıkça rastlanmaktadır. Bu tür bireysel davalara dayalı yargısal incelemenin zayıf yanı, muvazaa olgusunun bireysel bir dava kapsamında incelenmesi nedeniyle verilen kararın yalnızca ilgili işçi açısından bağlayıcı olması ve alt işverenlik ilişkisinin geneli ve aynı işyerindeki diğer işçiler ile ilgili bağlayıcı bir hukuki sonuç doğurmamasıdır. İşçilerin de belirli bir alacak talebini içermeyen bir konuda muvazaa tespiti davası açmaları her zaman söz konusu olmadığından, aşağıda açıklanacak olan iş müfettişi incelemelerinin gerekliliği ön plana çıkmaktadır.
3.2. İdari İnceleme (İş Müfettişi İncelemesi)
Muvazaa olgusunun iş müfettişleri tarafından idari yönden incelenmesi, çalışma hayatının
teftiş ve denetimine ilişkin genel yetki ve görev kapsamında yahut 5763 sayılı Kanun ile getirilen (R.G., 26.05.2008, S. 26887) özel yetki kapsamında olmak üzere iki şekilde de yapılabilir.
3.2.1. İş Müfettişinin Genel Yetkisi Kapsamında Muvazaa İncelemesi (İş K.m.91-97)
Muvazaa olgusunun iş müfettişleri tarafından çalışma hayatının “Devlet adına” teftiş ve denetimine ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 91 ila 97. maddeleri arasında düzenle- nen genel yetki ve görevleri kapsamında incelenmesi, belirli bir ihbar veya şikayet üzerine olabileceği gibi, ÇSGB İş Teftiş Kurulu Yönetmeliği (R.G., 31.10.2012, S. 28453) uyarın- ca Bakan onayı ile yürürlüğe konulan yıllık Genel Çalışma Planı ve bu plan çerçevesinde müfettişlere verilen teftiş programları kapsamında da olabilir. İş Müfettişlerine bu teftiş görevleri yalnızca Bakan, İş Teftiş Kurulu Başkanı veya İş Teftiş Kurulu Grup Başkanı verebilir (İTKY m.11, 43-58).
4857 sayılı İş Kanunu’na göre;
“Devlet, çalışma hayatı ile ilgili mevzuatın uygulanmasını izler, denetler ve teftiş eder. Bu ödev Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bağlı ihtiyaca yetecek sayı ve özellikte teftiş ve denetlemeye yetkili iş müfettişlerince yapılır (iş K.m.91/1).
...91 inci madde hükmünün uygulanması için iş hayatının izlenmesi, denetlenmesi ve tef- tişiyle ödevli olan iş müfettişleri, işyerlerini ve eklentilerini, işin yürütülmesi tarzını ve ilgili belgeleri, araç ve gereçleri, cihaz ve makineleri, ham ve işlenmiş maddelerle, iş için gerekli olan malzemeyi 93 üncü maddede yazılı esaslara uyarak gerektiği zamanlarda ve işçilerin yaşamına, sağlığına, güvenliğine, eğitimine, dinlenmesine veya oturup yatmasına ilişkin tesis ve tertipleri her zaman görmek, araştırmak ve incelemek ve bu Kanunla suç sayılan eylemlere rastladığı zaman bu hususta Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ta- rafından çıkarılacak İş Teftişi Tüzüğünde açıklanan şekillerde bu halleri önlemek yetkisine sahiptirler (iş K.m.92/1).
Teftiş, denetleme ve incelemeler sırasında işverenler, işçiler ve bu işle ilgili görülen başka kişiler izleme, denetleme ve teftişle görevli iş müfettişleri ve işçi şikayetlerini inceleyen bölge müdürlüğü memurları tarafından çağrıldıkları zaman gelmek, ifade ve bilgi vermek, gerekli olan belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek; iş müfettişlerinin birinci fıkra- da yazılı görevlerini yapmaları için kendilerine her çeşit kolaylığı göstermek, bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler (iş K.m.92/2).
Çalışma hayatını izleme, denetleme ve teftişe yetkili iş müfettişleri ile işçi şikayetlerini incelemekle görevli bölge müdürlüğü memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi ka- nıtlanıncaya kadar geçerlidir. İş müfettişleri tarafından düzenlenen raporların ve tutulan tutanakların işçi alacaklarına ilişkin kısımlarına karşı taraflarca otuz gün içerisinde yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İş mahkemesinin kararına karşı taraflarca 5521 sayılı Kanunun 8 inci maddesine göre kanun yoluna başvurulabilir. Kanun yoluna başvurul-
ması iş mahkemesince hüküm altına alınan işçi alacağının tahsiline engel teşkil etmez (iş K.m.92/3).
…Bu Kanun hükümlerinin tam ve gerektiği gibi uygulanabilmesi için işyerlerini teftiş ve denetlemeye yetkili iş müfettişlerinin gerekli görmeleri ve istemeleri halinde, zabıta kuv- vetleri, bu iş müfettişlerinin görevlerini iyi bir şekilde yapabilmelerini sağlamak üzere her türlü yardımda bulunmakla yükümlüdürler (İş K.m.97).
…Bu Kanunun;
a) 92 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki yükümlülüklerini yerine getirmeyen, b) 96 ncı maddesindeki yasaklara uymayan,
işveren veya işveren vekiline sekizbin Türk Lirası* idarî para cezası verilir (İş K.m.107/1).
İş müfettişlerinin bu Kanundan veya diğer kanunlardan doğan her çeşit teftiş, denetleme yetki ve görevleri gereğince görevlerinin yerine getirilmesi sırasında, görevlerini yapma ve sonuçlandırmaya engel olan kimselere, fiil suç oluşturmadığı takdirde, sekizbin Türk Lirası* idarî para cezası verilir (İş K.m.107/2).
Belirtilen kanuni yetkiler ile bu yetkilerin kullanılma usul ve esaslarını gösteren İş Tef- tişi Tüzüğü (R.G., 28.08.1979, S. 16738) ve ÇSGB İş Teftiş Kurulu Yönetmeliği (R.G., 31.10.2012, S. 28453) hükümleri uyarınca iş müfettişleri, çalışma hayatının diğer alan- larında olduğu gibi, alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı konusunda da
“Devlet adına” teftiş ve incelemelerini yapar ve sonucuna göre gerekli raporu tanzim eder- ler.
3.2.2. İşyeri Tescili Sonrasında Muvazaa İncelemesi (İş K.m.3/2)
Çalışma hayatının teftiş ve denetimi ile ilgili genel yetkilerinin dışında iş müfettişleri, İş Kanunu’nun 3. maddesinde 5763 sayılı Kanunla yapılan düzenleme kapsamında da alt işverenlik ile ilgili muvazaa incelemesi yapabilmektedirler.
Nitekim İş Kanunu’nun 3. maddesinin 5763 sayılı Kanun ile (RG. 26.05.2008, S. 26887) değişen ikinci fıkrasında “Bu Kanunun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.
Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerek- çeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” hükmü getirilmiştir. Söz konusu fıkrada 6552 sayılı
* Bu maddede yer alan idari para cezası miktarı, her yıl yeniden değerleme oranında artırılmakta olup, 2015 yılındaki fiiller için uygulanacak tutar 13.412.-TL’dır.
Kanunla (RG. 11.09.2014, S. 29116 Mükerrer) yapılan değişiklikler sonrasında ise, aşağı- da açıklanacağı üzere İş Mahkemesine itiraz süresi 30 iş gününe çıkarılmış ve ayrıca kapalı olan temyiz yolu açılmıştır.
Söz konusu düzenlemenin, yargı sürecindeki zaman ve kaynak israfını önlemek, bir iş- yerindeki alt işverenlik ilişkisinin bütünü ile ilgili bir karar verilmesini sağlamak, muva- zaa olgusunu işin yapıldığı işyerinde bizzat inceleme kapasitesi ve işyeri / saha tecrübesi olan iş müfettişlerinin uygulamaya yönelik uzmanlığından yararlanmak kaygısı ile yapıl- dığı söylenebilir. Nitekim söz konusu düzenleme ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararında da, bu düzenlemenin usul ekonomisi ve yargılamanın sür’atli yapılması amacıyla yapıl- dığı değerlendirilmiş ve düzenleme Anayasaya aykırı görülmemiştir (AYM, 18.10.2012, Esas:2012/40, Karar:2012/158, R.G., 12.05.2013, S. 28645).
Belirtilen düzenlemede, işyerinin tescilinden sonra muvazaa incelemesinin ne kadar sürede yapılacağı ve hangi işyerlerinin incelemeye alınacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp
“Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir.” ifadesi kullanıldığından, bu konuda genel hükümler uygulanacaktır. Buna göre iş müfettişleri, belirli bir ihbar veya şikayet üzerine yahut işyeri kuruluş bildirimi yapan alt işverenlerin kayıt ve belgelerinde muvazaa şüphesi görülmesi üzerine bu konuda Bakan, İş teftiş Kurulu Başkanı veya İş Teftiş Kurulu grup Başkanı tarafından görevlendirilebi- leceklerdir. Bu muvazaa incelemeleri ile ilgili olarak anılan maddede bazı özel hükümler getirilmiş olması, iş müfettişlerinin genel yetkilerini düzenleyen İş Kanunu m.91-97 ve İş Teftişi Tüzüğü ile İTK Yönetmeliği hükümlerinin uygulanmasına mani değildir.
Öte yandan, doktrinde ileri sürülen; alt işveren tarafından bildirimi yapılmayan işyerleri ile ilgili muvazaa incelemesi yapılamayacağı, ihbar veya kamu kuruluşlarınca bu yönde yapılan bildirim üzerine bu konuda inceleme ve muvazaa tespiti yapılsa bile bu tespit ile ilgili işlem yapılamayacağı, bu tespitlerin mahkemeye intikali üzerine iş mahkemesince verilen kararın kesin olmayacağı, muvazaa olgusunun kayıt dışı alt işverenliklerde de gün- deme geleceğine ilişkin Yönetmelik hükmünün (AİY m.8/2) isabetsiz olduğu, aksine bir durumun muhtemelen hukukçu olmayan müfettişlerin işveren üzerinde anlamsız baskı kur- malarına yol açabileceği, BM (kapatılan ÇSGB Bölge Müdürlüklerinin kastedildiği tahmin edilmektedir) gerek görmediği takdirde müfettişler tarafından muvazaa incelemesi yapıla- mayacağı, muvazaa incelemesi ile görevlendirilen müfettişin incelemeyi sadece işverenin ilk tescilde verdiği belgeler ile sınırlı tutmayıp işyerinde fiili inceleme yapmasının kanuna aykırı olduğu, müfettişin inceleme sonucunu BM’ne sunması gerektiği, iş müfettişlerinin yetkilerinin daraltılması ve muvazaa konusundaki raporların -itiraz edilsin veya edilmesin- kesin muvazaaya götüren güçten yoksun bırakılması gerektiği yönündeki düşünceler (Ak- yiğit, 2011:108-110) yukarıda açıklanan İş Kanunu (m.3/2 ve 91-97) ve İTK Yönetmeliği (m.11, 43-58) ile Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleriyle kabil-i telif olmadığından, bu düşüncelere katılmamız mümkün değildir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde muvazaa olgusunun tespiti için soyut ve teorik hukuk bilgisinin ötesinde, işyerindeki asıl iş ve yardımcı işlerin ve ayrıca asıl işin bir kısmında işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık
gerektiren işlerin neler olduğunun da belirlenmesi gerekmektedir. Bu da ancak işyerindeki üretim süreçleri ve iş organizasyonu ile işyerinin faaliyet gösterdiği sektörün özelliklerini ve genel uygulamalarını iyi bilen bir teknik uzman ile işyerindeki işverenlik ilişkilerini, işletmenin idari, mali ve hukuki yapısını çözümleyecek idari veya hukuki nosyona sahip başka bir uzmanın müşterek bakış açısı ile mümkün olabilir. Kanun koyucu bu görevi iş müfettişlerinin yapmasını ve yargı mercilerinin de itiraz ve temyiz başvurularına bağlı olarak devreye girmesini ön görmüştür. Bu nedenle, İş Teftiş Kurulu grup başkanı veya müfettişlere görev vermeye yetkili daha üst makamlar tarafından muvazaa incelemesi ile yapılacak görevlendirmelerde, işyerinin faaliyet gösterdiği sektörle ilgili teknik uzman- lık bilgisine sahip bir müfettiş ile idari veya hukuki nosyona sahip başka bir müfettişin müştereken görevlendirilmesinin bu konuda daha etkili bir incelemeyi mümkün kılacağı söylenebilir.
Son olarak, işyerine hiç gidilmeksizin yalnızca işverenin işyeri tescili için getirdiği evrak- lara bakılarak muvazaa olgusunun (görünürdeki bir işlemin gerçekte mevcut olmadığının veya göründüğünden farklı bir hukuki işlem olduğunun) tespit edilmesi imkansızdır. Bir an için, bu şekilde işyerine hiç gidilmeden sadece evrak düzeyinde bir tespit yapıldığını kabul etsek bile, böyle bir muvazaa tespitinin “eksik ve yüzeysel inceleme” gerekçesiyle yargı organları tarafından iptal edilmesi kaçınılmaz olacaktır.
3.2.3. İş Müfettişi İncelemesinde Dikkate Alınan Kriterler
Muvazaa incelemesinde, İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde özel olarak düzenle- nen ve yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan muvazaaya dair her türlü tanım, kriter ve emare- ler ile bunların dışında işyerindeki alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı (üçüncü kişileri aldatmaya yönelik ve görünürde) bir işleme dayanıp dayanmadığı konusunda bir kanaat oluşturmaya yarayacak her türlü olgunun araştırılması, ilgili kayıt ve belgelerin incelen- mesi ve gerektiğinde ilgili işçi, işveren ve işveren vekillerinin ifadelerinin alınması gerek- mektedir.
Yönetmeliğin “Muvazaanın incelenmesi” başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrasında, muva- zaanın incelenmesinde özellikle;
a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenler- den başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
