Bir alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğu yönündeki tespitin, yargı süreci sonu-cunda yahut süresinde itiraz edilmemesi üzerine itiraz süresinin bitiminde kesinlik kazan-ması halinde, bu durumun sonuçlarını iki kategoride inceleyebiliriz.
4.1. Alt İşverenin İşyeri Dosyasının İptali ile İşçilerinin Başlangıçtan İtibaren Asıl İşverenin İşçisi Sayılması
Genel hukukta muvazaalı sözleşmenin yaptırımı, muvazaalı işlemin yok sayılarak, tarafla-rın gizlemeye çalıştıkları gerçek iradelerinin dikkate alınmasıdır. İş Kanunu’nun 2. madde-sinde de aynı yaklaşım benimsenmiş ve alt işverenlik ilişkisinin tanım, kriter ve koşulları belirtildikten sonra “Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin iş-çisi sayılarak işlem görürler.” denilmek suretiyle, muvazaa halinde muvazaalı alt işverenlik ilişkisi yok sayılmış ve tarafların gerçekte asıl işverenin işçisi olmasının amaçlandığı ancak işçilerin haklarını kısıtlamak ya da belirli kamusal yükümlülüklerden kaçınmak amacıyla bu durumu sözde alt işverenlik sözleşmesi ile perdelemeye çalıştıkları varsayılmıştır.
Yönetmeliğin 13’üncü maddesinde de, muvazaa tespitinin yargı süreci sonunda onanması halinde, alt işverene ait işyeri ile ilgili tescil işleminin bölge müdürlüğünce (Çalışma ve İş
Kurumu İl Müdürlüğünce) iptal edileceği ve alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı ifade edilmektedir. Böylece, muvazaalı alt işverenlik sözleş-mesi yok sayılacağından, görünürdeki alt işverenin işçisi olarak gösterilen kişiler doğrudan doğruya asıl işverenin işçisi olacak ve bu asıl işveren, iş sözleşmesinin tarafı haline gelerek işçilerin ücret ve diğer her türlü işçilik haklarından doğrudan doğruya “işveren” sıfatı ile sorumlu olacaktır.
Her ne kadar Kanun ve Yönetmelikte belirtilmese de, kesinleşen muvazaa tespiti üzerine il müdürlüğünün yapması gereken diğer bir işlem de, durumu SGK il müdürlüğüne bildirerek alt işverenin SGK dosyasının da iptalini ve bu dosyadaki işçilerin tescilinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin dosyasına aktarılmasını sağlamak olacaktır.
4.2. İşverenlere İdari Para Cezası Verilmesi
Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin kesinleşmesi halinde, bu ilişkiye taraf olan muvazaalı asıl işveren ve alt işveren bakımından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 ve 3’üncü maddesi-ne muhalefet fiili sabit hale geldiğinden, aynı Kanunun 98’inci maddesinin birinci fıkrası ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu uyarınca her iki işverene de ayrı ayrı (2014 yılı için) 15.226.-TL idari para cezası (ilgili Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürü tarafından) verilecek-tir.
Asıl işverenin birden fazla alt işveren ile veya alt işverenin birden fazla asıl işveren ile ça-lışması halinde, her bir asıl veya alt işverene, taraf olduğu her bir muvazaalı alt işverenlik sözleşmesi için ayrı ayrı olmak üzere bu yaptırım uygulanacaktır.
Sonuç
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı ve unsurları ile bu konudaki yasak ve kısıtlama-lara ve ayrıca alt işverenlik ilişkisinde muvazaa olgusuna ilişkin kriterler ile muvazaanın incelenme usul ve esaslarına 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. ve 3. maddeleri ile Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde yer verilmiş olup, bu hususta yüksek yargı kararları da uygulamaya yön vermeye devam etmektedir.
Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığına ilişkin inceleme, işçi veya işçi sendikalarının açacakları davalar kapsamında yargı mercileri tarafından yapılabildiği gibi, gerek çalışma hayatının genel anlamda teftiş ve denetimi gerekse 5763 sayılı Kanun ile getirilen özel düzenleme kapsamında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfet-tişleri tarafından da idari yönden yapılabilmektedir.
Uygulamada özellikle iş sözleşmesi sona eren alt işveren işçilerinin bireysel alacaklarını doğrudan asıl işverenden talep ettiği muvazaa iddialı alacak davalarına ve asıl işverenin kadrosuna iade edilme talebini konu alan muvazaa iddialı işe iade davalarına sıkça rastlan-maktadır. Bu tür bireysel davalara dayalı yargısal incelemenin zayıf yanı, muvazaa olgu-sunun bireysel bir dava kapsamında incelenmesi nedeniyle verilen kararın yalnızca ilgili
işçi açısından bağlayıcı olması ve alt işverenlik ilişkisinin geneli ve aynı işyerindeki diğer işçiler ile ilgili bağlayıcı bir hukuki sonuç doğurmamasıdır.
İş Kanunu’nun 3’üncü maddesinde 5763 sayılı Kanunla yapılan değişiklik kapsamında iş müfettişleri tarafından yapılan idari nitelikteki muvazaa incelemeleri ise, belirli bir alt işverenlik sözleşmesinin / alt işverenlik ilişkisinin bütünü ile ilgili yapılmakta ve yapılan tespitin kesinleşmesi halinde tüm tarafları (asıl işveren, alt işveren ve alt işverenin işçileri) bağlamaktadır. Bu kapsamda iş müfettişleri tarafından düzenlenen muvazaa tespitine iliş-kin gerekçeli müfettiş raporu, muvazaalı ilişiliş-kinin tarafı olan asıl ve alt işverenlere tebliğ edilmekte, bu işverenler de tebliğ tarihinden itibaren 30 iş günü içinde yetkili iş mahkeme-sine itiraz edebilmektedir. İtiraz üzerine verilen karara karşı da Yargıtay’da temyiz başvu-rusu yapılabilmektedir.
5763 sayılı Kanun ile getirilen ilk düzenlemede iş mahkemesine başvuru süresi 6 iş günü iken 6552 sayılı Kanun ile bu sürenin 30 iş gününe çıkarılması işverenleri süre yönünden rahatlatırken, uyuşmazlığın kesin olarak çözümlenmesi sürecini geciktirmesi kaçınılmaz-dır.
Yine daha önceki düzenlemede iş mahkemesinin müfettiş raporları ile ilgili kararı kesin hüküm niteliğinde iken yeni düzenlemede temyiz yolunun açılması da, alt işverenlik ko-nusunda uygulama birliğinin sağlanması ve benzer olaylarda farklı yerel mahkemelerce verilen birbirinden farklı kararların Yargıtay denetiminden geçmesi suretiyle Yargıtay’ın alt işverenlik konusundaki güçlü içtihatlarının bireysel alacak davaları dışında alt işveren-lik ilişkisinin bütünü ile ilgili muvazaa değerlendirmelerine de yansıması bakımından son derece isabetli olmuştur. Bu değişikliğin de uyuşmazlığın kesin çözümlenme sürecini ge-ciktireceği muhakkak ise de, yukarıda belirtilen olumlu yanlarının çok daha önemli olduğu kabul edilmelidir. Temyiz yolunun açılması ile, bir alt işverenlik ilişkisinin daha başlangıç aşamasında sırasıyla iş müfettişi, iş mahkemesi ve Yargıtay denetiminden geçirilerek yer-leşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda değerlendirilmesi suretiyle, sonradan doğabilecek belki yüzlerce bireysel iş uyuşmazlığının önünün alınması mümkün olacaktır.
6552 sayılı Kanunla getirilen değişikliklerin yargı sürecini uzatacağını ön gören kanun ko-yucu her ne kadar bu durumu telafi etmek amacıyla aynı kanunda ‘basit yargılama usulü’
ve süre tahdidi gibi tedbirler getirmiş ise de, bu tür tedbirlerin iş yükü ve usul hukukundan kaynaklanan güçlükler nedeniyle pratikte uygulanamadığını, özellikle işe iade davaları ile ilgili oluşan 11 yılı aşkın tecrübeye dayanarak söyleyebiliriz.
Kaynakça
Anayasa Mahkemesi, 18.10.2012, Esas No: 2012/40, Karar No: 2012/158, Resmi Gazete, 12.05.2013 Tarih ve 28645 Sayılı,
AKINTÜRK, Turgut, Borçlar Hukuku, Beta Basım, İstanbul, 2009
AKYİĞİT, Ercan, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Alt İşverenlik, Ankara, Seçkin Ya-yıncılık, 2011
AKYİĞİT, Ercan, “Kamuda Alt İşverenlik ve Müteahhite İş Verme Özeldekinden Farklı Mıdır, Tühis İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Mayıs/2011, http://www.tuhis.org.tr, 25.12.2014 Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Alt İşverenlik Yönetmeliği, Resmi Gazete, 27.09.2008 tarih ve 27010 Sayılı
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Yönetmeliği, Resmi Gazete: 31.10.2012 Tarih ve 28453 Sayılı
ÇANKAYA, Osman Güven ve ÇİL, Şahin, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011
ÇELİK, Nuri, “İş Hukukumuzda Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Önemli Bazı Sorunla-rı”, Sicil Dergisi, Sayı 17, Mart/2014, S.5-16
İş kanunu (4857 Sayılı), Resmi Gazete, 10.06.2003 Tarih Ve 25134 Sayılı
İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değışıklık Yapılması ile Bazı Alacakların Yenıden Yapılandırılmasına Daır Kanun, (6552 Sayılı), Resmi Gazete, 11.09.2014 Tarih ve 29116 (Mükerrer) Sayılı
İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (5763 Sayılı), Res-mi Gazete, 26.05.2008 Tarih Ve 26887 Sayılı
İş Teftişi Tüzüğü, Resmi Gazete, 28.08.1979 Tarih ve 16738 Sayılı
Kamu İhale Kanunu (4734 Sayılı), Resmi Gazete, 22.01.2002 tarih ve 24648 Sayılı NARMANLIOĞLU, Ünal, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri 1, Beta Basım, İstanbul, 2012 SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, Beta Basım, İstanbul, 2011
ŞAKAR, Müjdat, Gerekçeli ve İçtihatlı İş Kanunu Yorumu, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık, 2009
Türk Borçlar Kanunu (6098 Sayılı), Resmi Gazete, 04.02.2011 Tarihli Ve 27836 Sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 11.05.2011, Esas:2011/13-173, Karar:2011/291, http://ww.
corpus.com.tr, 18.09.2014
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 13.10.2008, Esas No: 2008/32916, Karar No: 2008/26551, http://ww.corpus.com.tr, 18.09.2014
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 24.11.2008, Esas No: 2008/8491, Karar No: 2008/32008, http://
ww.corpus.com.tr, 21.09.2014
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 03.05.2010, Esas No: 2009/19368, Karar No: 2010/11949, http://ww.corpus.com.tr, 18.09.2014
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 21.06.2010, Esas No: 2010/15060, Karar No: 2010/19533, http://ww.corpus.com.tr, 21.09.2014
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi,, 01.11.2010, Esas No: 2009/32177, Karar No: 2010/31089, http://ww.corpus.com.tr, 18.09.2014
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 08.11.2010, Esas No: 2010/36788, Karar No: 2010/32156, http://ww.corpus.com.tr, 21.09.2014
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 08.11.2010, Esas No: 2010/36790, Karar No: 2010/32158, http://ww.corpus.com.tr, 21.09.2014
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 03.12.2010, Esas No: 2009/37817, Karar No: 2010/36060, http://ww.corpus.com.tr, 18.09.2014
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 04.04.2013, Esas No: 2012/31079, Karar No: 2013/11184, Ça-lışma ve Toplum Dergisi Sayı 38:517-521
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 23.09.2013, Esas No: 2013/6603, Karar No: 2013/23571, http://
ww.corpus.com.tr, 21.09.2014